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CNMP pune administrativamente promotor de justiça por manifestação pessoal no Facebook

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O conselho nacional do ministério público pune administrativamente promotor de justiça por manifestação pessoal publicada na rede social facebook: pode?

“Não faço o mínimo, César, para te agradar, nem quero saber se és branco ou negro.” (Caio Valério Catulo)

Segundo a página oficial do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Dias Toffoli negou seguimento ao Mandado de Segurança nº. 33410, que pedia a suspensão de punição administrativa imposta a um Promotor de Justiça pelo Conselho Nacional do Ministério Público.

Para o Ministro, o Conselho não extrapolou suas funções e agiu corretamente na revisão disciplinar do promotor. Consta da notícia oficial que em maio de 2014, o Promotor de Justiça recebeu punição de censura do Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça do Estado de São Paulo como resultado de manifestação pessoal publicada na rede social Facebook em junho de 2013 (ele fez comentários ofensivos a manifestantes que ocupavam ruas de São Paulo e instigou o uso de violência policial para contê-los).

Considerando que a punição estava em desacordo com a gravidade dos fatos, a Corregedoria do Conselho Nacional do Ministério Público reabriu o caso (sic!) para aplicar punição mais severa, determinando suspensão de quinze dias ao Promotor de Justiça. O entendimento foi questionado no Supremo Tribunal Federal pela Associação Paulista do Ministério Público, alegando que o procedimento revisional teve sentido de recurso e que o Conselho Nacional do Ministério Público agravou a situação do Promotor de Justiça em desacordo coma Lei Orgânica da categoria.

Na decisão, o Ministro Dias Toffoli registrou que é próprio do poder garantido ao Conselho Nacional do Ministério Público a aplicação de penalidade mais grave quando há necessidade de revisão correicional: “Admitir o contrário, ressalte-se, seria fazer letra morta do poder revisional, que, ademais, importa ressaltar, não se sujeita a resoluções de órgão local”, destacando, outrossim, não caber à Suprema Corte analisar, por meio de Mandado de Segurança, a razoabilidade de sanção aplicada em sede administrativa. Ele rejeitou o Mandado de Segurança com fundamento em dispositivo do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que permite ao relator negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a súmula do Tribunal (art. 21, parágrafo 1º do Regimento Interno).

Aliás, antes desta punição, segundo a Assessoria de Comunicação Social do Conselho Nacional do Ministério Público, em nota publicada no dia 03 de fevereiro de 2014, “o Plenário do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) aplicou pena de advertência a promotor de Justiça do Ministério Público do Amapá (MP/AP) que utilizou linguagem imprópria e ofensiva em mensagem enviada à lista de e-mails dos membros da instituição. A decisão foi unânime e seguiu voto do relator do PAD 1354/2013-02, conselheiro Leonardo Carvalho. O e-mail considerado ofensivo pelo Plenário foi enviado em resposta a mensagem de despedida de membro, que deixava uma das coordenadorias do MP/AP. Segundo informações dos processo (sic), essa não foi a primeira vez que o promotor se manifestou de forma inadequada na rede de e-mails.” (o erro de concordância nominal consta do original).

Sem adentrar o mérito das respectivas manifestações dos membros do Ministério Público, e mesmo do não conhecimento do Mandado de Segurança (decisão com qual não concordamos, pois faz tabula rasa da garantia constitucional), sabe-se que o art. 130-A da Constituição criou, em boa hora aliás (pois não há Instituição ou Poder que não possa e deva ser controlada também externamente, como a Polícia o é pelo Ministério Público – art. 129, VII e o Poder Judiciário pelo Conselho Nacional de Justiça – art. 103-B, ambos da Carta Magna), o Conselho Nacional do Ministério Público composto por quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: o Procurador-Geral da República, que o preside; quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras; três membros do Ministério Público dos Estados; dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

Conforme a Constituição, compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe: zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências; zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano e elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho.

Ademais, o Conselho escolherá, em votação secreta, um Corregedor nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes: receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares; exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral; requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público.

Eis, portanto, as atribuições constitucionais do Conselho Nacional do Ministério Público, órgão eminentemente e exclusivamente de controle externo da Instituição. Controle externo, repita-se!

Em sede de controle interno, o Ministério Público Estadual está sujeito às normas da Lei nº. 8.625/93 e os seus arts. 16 a 18 cuidam da Corregedoria-Geral do Ministério Público, órgão, como se sabe, responsável pelo controle interno da Instituição.

Com efeito, o Corregedor-Geral do Ministério Público será eleito pelo Colégio de Procuradores, dentre os Procuradores de Justiça, para mandato de dois anos, permitida uma recondução, observado o mesmo procedimento. Segundo a lei, a Corregedoria-Geral do Ministério Público é o órgão orientador e fiscalizador das atividades funcionais e da conduta dos membros do Ministério Público, incumbindo-lhe, dentre outras atribuições: realizar correições e inspeções; realizar inspeções nas Procuradorias de Justiça, remetendo relatório reservado ao Colégio de Procuradores de Justiça; propor ao Conselho Superior do Ministério Público, na forma da Lei Orgânica, o não vitaliciamento de membro do Ministério Público; fazer recomendações, sem caráter vinculativo, a órgão de execução; instaurar, de ofício ou por provocação dos demais órgãos da Administração Superior do Ministério Público, processo disciplinar contra membro da instituição, presidindo-o e aplicando as sanções administrativas cabíveis, na forma da Lei Orgânica; encaminhar ao Procurador-Geral de Justiça os processos administrativos disciplinares que, na forma da Lei Orgânica, incumba a este decidir; remeter aos demais órgãos da Administração Superior do Ministério Público informações necessárias ao desempenho de suas atribuições e apresentar ao Procurador-Geral de Justiça, na primeira quinzena de fevereiro, relatório com dados estatísticos sobre as atividades das Procuradorias e Promotorias de Justiça, relativas ao ano anterior.

Esta mesma Lei Orgânica do Ministério Público Estadual dispõe, no art. 43, a respeito dos deveres dos membros do Ministério Público, a saber: manter ilibada conduta pública e particular; zelar pelo prestígio da Justiça, por suas prerrogativas e pela dignidade de suas funções; indicar os fundamentos jurídicos de seus pronunciamentos processuais, elaborando relatório em sua manifestação final ou recursal; obedecer aos prazos processuais; assistir aos atos judiciais, quando obrigatória ou conveniente a sua presença; desempenhar, com zelo e presteza, as suas funções; declarar-se suspeito ou impedido, nos termos da lei; adotar, nos limites de suas atribuições, as providências cabíveis em face da irregularidade de que tenha conhecimento ou que ocorra nos serviços a seu cargo; tratar com urbanidade as partes, testemunhas, funcionários e auxiliares da Justiça; residir, se titular, na respectiva Comarca; prestar informações solicitadas pelos órgãos da instituição; identificar-se em suas manifestações funcionais; atender aos interessados, a qualquer momento, nos casos urgentes e acatar, no plano administrativo, as decisões dos órgãos da Administração Superior do Ministério Público.

Já o art. 44, trata das vedações impostas aos membros do Ministério Público Estadual, in verbis: receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; exercer advocacia; exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de Magistério; exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e as exceções previstas em lei. Não constituem acumulação, para os efeitos deste artigo, as atividades exercidas em organismos estatais afetos à área de atuação do Ministério Público, em Centro de Estudo e Aperfeiçoamento de Ministério Público, em entidades de representação de classe e o exercício de cargos de confiança na sua administração e nos órgãos auxiliares.

Pois bem.

Repita-se: sem entrar no mérito do conteúdo das respectivas mensagens, o certo é que o episódio foi lamentável sob todos os aspectos, especialmente do ponto de vista da liberdade de expressão e, principalmente, das atribuições constitucionais do Conselho Nacional do Ministério Público e das atribuições legais das Corregedorias Gerais dos Ministérios Públicos Estaduais. Estamos sob a égide de uma Constituiçãoem que se preserva o Estado Democrático de Direito e a liberdade de expressão.

Aliás, o Ministro Celso de Mello, ao negar provimento ao Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº. 705630 já teve a oportunidade de, com absoluta lucidez e serenidade, afirmar que “no contexto de uma sociedade fundada em bases democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento, ainda mais quando a crítica – por mais dura que seja – revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prática legítima de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional” (…) O interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas. (…) O direito de crítica encontra suporte legitimador no pluralismo político, que representa um dos fundamentos em que se apoia, constitucionalmente, o próprio Estado Democrático de Direito”. (Grifo nosso).

Ora, em um Estado Democrático de Direito é preciso aprender a conviver com a liberdade de expressão e com o contraditório. Se houver exageros que atinjam a honra, a imagem, a vida privada e a intimidade alheias que se utilize (ainda que como ultima ratio) o Código Penal (arts. 138, 139 e 140 – calúnia, injúria e difamação), oCódigo Civil (arts. 11 a 21 do Código Civil) e a Constituição Federal (art. 5º., V e X – responsabilidade civil e direito de resposta). Caso se prefira, que se procure, então, as devidas providências ao órgão de controle interno da Instituição: a Corregedoria, já que o Conselho Nacional do Ministério Público tem outras e importantes atribuições constitucionais.

Neste sentido, por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 130, relatada pelo então Ministro Carlos Ayres Britto, “ressaltou-se que o livre exercício das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação pressupõe a observância às garantias fundamentais da vedação ao anonimato, do direito da resposta, do direito à indenização por danos materiais ou morais, à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas; o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, bem como o direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação”.

A propósito, anota Gilberto Haddad Jabur que o “direito à informação verdadeira, ou liberdade de informação ativa, por intermédio de qualquer meio de difusão, é condição para o saudável e legítimo exercício da liberdade de pensamento, viga mestra dos registros democráticos. O direito de receber informação autêntica depende não só do propósito de quem a presta, mas também dos meios que a divulgam. É direito-pressuposto para o correto encadeamento de ideias, fase do processo de formação de opinião. A correta difusão do pensamento (liberdade de expressão por qualquer veículo), a adequada formação da consciência ou crença, dependem do conteúdo fidedigno da informação, neste ou naquele terreno. Derivam, assim, da preliminar e isenta apreensão dos fatos em torno dos quais se formam, desenvolvem-se e manifestam-se. (…) O direito à informação verdadeira é, em suma, o germe da correta e livre formação do pensamento e suas ramificações”

Não esqueçamos, na lição de Eros Roberto Grau, que “o intérprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretação do direito consiste em concretar a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação [Gadamer]”.

Aliás, a liberdade de expressão, acaso reprimida, afetaria também e por conseguinte a liberdade da imprensa, se levarmos em consideração, como Edilsom Farias, que “o direito fundamental de informar, aspecto ativo da liberdade de comunicação, está amparado no inciso IX do art. da Constituição. A liberdade de comunicação social consiste em uma garantia institucional conferida aos meios de comunicação de massa para fazerem circular, por toda a coletividade, os pensamentos, as ideias, as opiniões, as crenças, os juízos de valor, os fatos, as informações e as notícias de interesse social”.

É preciso atentar, outrossim, agora com o “auxílio luxuoso” de Eugenio Raul Zaffaroni (e mutatis mutandis), que “es imposible una teoría jurídica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre las personas. No se trata de una empresa posible aunque objetable, sino de un emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos fisiológicos (…) Del mismo modo, cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuenta el comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder, etc., como ello es imposible, el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino construido sobre datos sociales falsos.”

O Ministro Celso de Mello deferiu medida liminar na Reclamação nº. 15243, nos seguintes termos: “o STF pôs em destaque, de maneira muito expressiva, uma das mais relevantes franquias constitucionais: a liberdade de manifestação do pensamento, que representa um dos fundamentos em que se apoia a própria noção de Estado democrático de direito. A decisão ressalta que a Declaração de Chapultepec, adotada em março de 1994 pela Conferência Hemisférica sobre Liberdade de Expressão, consolidou princípios essenciais ao regime democrático e que devem ser permanentemente observados e respeitados pelo Estado e por suas autoridades e agentes, inclusive por magistrados e Tribunais judiciários. (…) Nada mais nocivo, nada mais perigoso do que a pretensão do Estado de regular a liberdade de expressão (ou de ilegitimamente interferir em seu exercício), pois o pensamento há de ser livre – permanentemente livre, essencialmente livre, sempre livre. (…) No contexto de uma sociedade democrática, portanto, é intolerável a repressão estatal ao pensamento. Nenhuma autoridade, mesmo a autoridade judiciária, pode estabelecer padrões de conduta cuja observância implique restrição aos meios de divulgação do pensamento”.

O mesmo Ministro, agora no julgamento do Agravo de Instrumento nº. 690841, afirmou que a “manifestação do pensamento, tem conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes: o direito de informar, o direito de buscar a informação, o direito de opinar e o direito de criticar. O Supremo Tribunal Federal tem destacado, de modo singular, em seu magistério jurisprudencial, a necessidade de preservar-se a prática da liberdade de informação, resguardando-se, inclusive, o exercício do direito de crítica que dela emana, verdadeira ‘garantia institucional da opinião pública’ (Vidal Serrano Nunes Júnior), por tratar-se de prerrogativa essencial que se qualifica como um dos suportes axiológicos que conferem legitimação material ao próprio regime democrático. Não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicule opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa, a quem tais observações forem dirigidas, ostentar a condição de figura notória ou pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender”.

Como ensina Paulo Bonavides, “protegendo pois a liberdade, ou seja, amparando os direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade entende principalmente, como disse Zimmerli, com o problema da limitação do poder legitimo, devendo fornecer o critério das limitações à liberdade individual. Com relação ao princípio da proporcionalidade, Lerche assevera que sua eficácia só se nega para aquelas normas que não limitam direitos fundamentais, senão os aperfeiçoam ou simplesmente lhes desenham já existentes e com isto os elucidam.”

Apenas para relembrar aquele antigo caso de Gilberto Gil e uma suposta apologia ao uso de maconha, o então Procurador-Geral da República, Claudio Fonteles, mandou arquivar a representação formulada pela ONG Mensagem Subliminar contra o também então Ministro da Cultura Gilberto Gil. A ONG acusou o’ ministro de fazer apologia ao uso da maconha no videoclipe da música “Kaya N’Gan Daya” e nas capas do CD e DVD de mesmo título. A intenção da ONG era suspender a venda do CD e barrar a exibição do clipe da música em emissoras de televisão. A ONG Mensagem Subliminar afirmou ter constatado “imagens consideradas subliminares – e outras explícitas – de apologia ao uso de drogas” no videoclipe. De acordo com a ONG, “a palavra Kaya, na linguagem Rastafari, a mesma utilizada por Bob Marley, significa maconha.” (Processo nº. 1.00.000.003194/2004-81).

Apesar de longo, irei transcrever um trecho de um artigo de Sérgio Niemeyer, bem a propósito dos direitos individuais frente ao Estado, leia-se, in casu, o Conselho Nacional do Ministério Público:

“A Constituição traça os contornos do Estado, delimitando seus poderes. Essa delimitação só tem sentido de ser se for oposta em face de outrem. Então, qual o contraforte que delimita os poderes do Estado? Posta de outra forma a questão, em benefício de quem se estabelecem limites para a atuação do Estado? A resposta a essas indagações exige que se tome em consideração que o Estado representa a coletividade, o interesse público, a sociedade e que sempre age por meio de suas instituições, isto é, nunca será um sujeito a agir, assim como não é o juiz, mas a Justiça, não o policial, mas a Polícia, tanto que a própria Constituição reconhece que a responsabilidade do Estado por atos de seus agentes é do tipo objetiva, ou seja, toda pretensão indenizatória dirige-se contra o Estado e não contra o agente público que tenha praticado o ato lesivo. Assente que o Estado age por suas instituições e o que legitima sua ação, até mesmo sua existência, é invariavelmente o interesse da coletividade, da sociedade, o interesse público, deflui que a delimitação de seus poderes, I>rectius: dos poderes conferidos a seus agentes, imposta pelaConstituição, visa à proteção dos indivíduos. Por essa razão, não tem sentido falar em aplicação do princípio da proporcionalidade para a incidência dos direitos fundamentais do indivíduo quando o conflito de interesses emerge entre a pessoa individual e o Estado, aí compreendidos os interesses da coletividade, o interesse público, personificados no Estado ou cujo exercício seja atribuído ao Estado. Pensar diversamente significa aniquilar os direitos fundamentais, negar-lhes o escopo, retirar deles a sua função, pois sempre será possível superar a limitação oposta pelaConstituição Federal aos poderes do Estado sob a alegação de que os direitos da coletividade ou o interesse público devem prevalecer sobre os do indivíduo. Nem sempre é assim. Nos casos em que a Constituição Federal enalteceu certos direitos individuais, só a própria Constituição pode erigir regra exceptiva estabelecendo quando e como o direito fundamental nela outorgado ao indivíduo pode ser afastado para prevalecer o exercício das funções do Estado, por exemplo, a insurgência do Estado contra o indivíduo. Essa ordem das coisas atende a uma emanação racional, consistente no reconhecimento de que o poder opressor do Estado contra o indivíduo é irresistível. Daí a necessidade de se criarem mecanismos de freios e contrapesos (checks and balances) para que o indivíduo não seja injusta ou tiranicamente oprimido pelo Estado, assegurando destarte a plenitude da democracia e evitar seu desvirtuamento ou sua degeneração em uma forma de governo encastelado numa ditadura da maioria, ou uma ditadura do Estado. Por isso que a relativização dos direitos individuais fora das hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal constitui odiosa supressão desses direitos ao indivíduo, que fica exposto ao desabrigo, absolutamente inerme no confronto com o desmedido poder de opressão que pode exercer o Estado, tornado inelutável. Infere-se, o princípio da proporcionalidade só encontra campo fértil para sua aplicação quando há colidência de direitos fundamentais entre dois indivíduos. Equivocam-se os que entendem não pode haver colisão de direitos fundamentais. A solução do conflito que emerge entre dois indivíduos, fundado na oposição de direitos fundamentais do mesmo quilate, só será possível com a intervenção do princípio da proporcionalidade, cujo escopo é estabelecer critérios capazes de determinar sob que circunstâncias um direito fundamental deve preponderar sobre outro, uma vez que abeberam na mesma fonte, a Constituição Federal. Somente nestes casos é que se deve recorrer e admitir a incidência do princípio da proporcionalidade. Nunca quando o conflito ocorre entre o indivíduo e o Estado, opondo um ao outro, pois foi exatamente para estas hipóteses que a Constituição Federal erigiu em favor do primeiro e desfavor do segundo os direitos fundamentais, de modo que o Estado não pode insurgir-se contra o indivíduo violando os limites estabelecidos pelos direitos fundamentais. Pretender o seu afastamento para legitimar a insurgência estatal implica aniquilar a função desses mesmos preceitos mores. O direito é uma manifestação cultural. É elaborado pelo homem e para o homem. Tal como toda construção humana, é racional. Rememore-se que o dever-ser, a consequência que integra toda fórmula jurídica, constitui uma atribuição feita pelo homem. Ou seja, a lei jurídica, diferentemente da lei natural, não estabelece uma relação de causalidade naturalística que sempre ocorrerá independentemente da vontade humana, mas sim uma relação de causa e efeito racional por atribuição política, em que o efeito decorre de uma escolha do homem. Seguindo a concepção de Miguel Reale, é a confirmação da estrutura tridimensional a envolver o fato, o valor e a norma numa situação de imanência jurídica. O fato é apanhado pelo legislador no mundo empírico, valorado e, conforme a importância que se lhe comete, ligado a uma dada consequência jurídica. A norma legal também pode ser compreendida como o resultado de uma composição política prévia dos interesses potencialmente conflituosos que visa tutelar. E nisso não está presente apenas o gérmen, mas a racionalidade do homem em todo o seu resplendor. Portanto, todo direito é humano, e mais, todo direito é razoável. A aplicação da norma passa a ser exclusivamente uma questão subjetiva, subordinada às circunstâncias históricas do aplicador, suas ideologias, seus recalques, suas fraquezas, etc., negando o escopo mor da igualdade perante a lei que informa a qualificação da norma jurídica como sendo geral e abstrata. O direito não tem uma mera aspiração em ser razoável e lógico, tem a necessidade de sê-lo, pois a lei, embora não reflita uma relação naturalística de causa e efeito, em tudo, na sua aplicação, segue os mesmos passos da lei natural: dado determinado fato, deve ser a consequência jurídica nela prevista por atribuição racional do homem. Aí insígnia proeminente da norma a demonstrar possuir ela uma fórmula verdadeiramente algébrica, aplicável a todo elemento concreto pertencente ao domínio de suas variáveis. E nem se diga que o direito não pode seguir uma lógica formal rígida, tal como as ciências exatas. Quem isso afirma demonstra que ou não conhece lógica (esse fabuloso instrumento da razão — que por sua vez é uma operação da inteligência, por isso que não é natural), ou não conhece matemática, ou não conhece o direito, ou não conhece nada disso. O que o direito tem em comum com a matemática é precisamente a lógica de suas fórmulas atributivas e o fato de que ambos são criações do homem, fruto do seu engenho.(…) Os direitos fundamentais erigem-se em favor do indivíduo para estabelecer os limites de atuação daquele em face deste. A autoridade pública não pode vulnerar os direitos e garantias individuais fixados pela Constituição. Ao revés, deve respeitá-los se pretende ter legitimidade para fazer valer a própria ordem pública. A norma jurídica quando é concebida, via de regra incide sobre uma pluralidade de situações que subsomem-se na descrição do fato tutelado. Mas não só os fatos contemporâneos à norma são por ela regidos. Também aqueles que, embora não tenham sido eles mesmos objeto de cogitação ao tempo da nomogênese, por sua natureza e similitude entram na moldura do preceito pela porta da generalidade e da abstração. Em outras palavras, é exatamente porque a norma jurídica sói ser geral e abstrata que possui o condão de se projetar no tempo para abarcar sob sua égide fatos que pertencem ao mesmo gênero do que disciplina. Eis aí a genialidade do direito como máxima expressão do engenho humano. A razão do homem em movimento para criar a norma de conduta capaz de reger tanto as situações jurídicas conhecidas, valoradas no momento em que a norma é concebida, como também aquelas situações jurídicas reveladas com o evolver do conhecimento humano, da tecnologia, das relações intersubjetivas. O lavor desenvolvido para encontrar a melhor solução também não pode prescindir do espírito que orienta a criação dos direitos fundamentais, da função que devem desempenhar numa democracia: a conformação de mecanismos de defesa do indivíduo contra o poder institucional opressivo do Estado. Nessa perspectiva, anota J. J. Canotilho, os direitos fundamentais cumprem uma função de defesa sob dupla perspectiva: 1) no plano jurídico-objetivo, compreendem normas de competência negativa para os entes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências deles na esfera jurídica individual posta sob proteção especial; 2) sob a ótica jurídico-subjetiva, implicam o poder do indivíduo em exercer positivamente direitos fundamentais e de exigir omissões do poder público, a fim de evitar vulnerações lesivas por parte dele na esfera jurídica individual.” Fonte: Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2006.

E nem se alegue que no segundo caso foi usado e-mail institucional. A propósito (uso de e-mail corporativo), veja-se a lição de Marcelo Oliveira Rocha:

“Com a descoberta da internet, as relações no ambiente de trabalho vêm sofrendo grandes modificações, ora positivas, ora negativas. Nunca se falou tanto da possibilidade do empregador monitorar os e-mails recebidos e enviados pelos seus empregados para impedir o uso indevido durante o horário de trabalho. Decorre daí a pergunta inevitável: o e-mail usado em ambiente profissional é revestido das garantias de sigilo e inviolabilidade, inclusive perante o empregador que fornece e promove o uso e o acesso ao e-mail? Em que pese a Constituição Federal brasileira de 1988, garantir a inviolabilidade de correspondência e o sigilo de dados, com efeito, o direito brasileiro ainda é escasso para alcançar uma resposta pacífica e certa para esta questão. Por isso, busca-se socorro no direito comparado. Antes de se analisar o monitoramento dos e-mails e suas implicações jurídicas no direito alienígena, importa apresentar conceitos de monitoramento, como se dá aplicação desse recurso, se é legalmente permitido e quais os limites jurídica e socialmente plausíveis. Monitoramento eletrônico consiste na vigilância das atividades on-line dos empregados e é feito através de programas que compilam os dados baseados nas páginas visitadas, tempo gasto em cada página, número de mensagens eletrônicas e seus tamanhos, conteúdo das mensagens e anexos e tempo total gasto em atividades eletrônicas. O que se discute, é a legalidade ou não deste monitoramento, com a dificuldade de que inexiste legislação específica acerca da matéria. Com efeito, para justificar legalmente tal monitoração, invoca-se que os empregadores são donos dos computadores e seus programas, bem como das linhas telefônicas e demais meios de comunicação e, ainda, que são os contratantes das provedoras, motivo pelo qual têm o direito de regulamentar como os computadores, que são equipamento de trabalho, devem ser utilizados, inclusive no que pertence à conexão na Internet e envio e recebimento de e-mails (públicos e corporativos), para fins estritamente direcionados ao trabalho, mesmo porque os trabalhadores têm deveres de obediência, de fidelidade, de colaboração e de diligência, dentre outros, na vigência da relação de emprego, decorrentes do caráter de subordinação do empregado. Neste sentido, o correio eletrônico é concebido como ferramenta de trabalho dada pelo empregador ao empregado para realização do trabalho, e sobre ele incide o poder de direção do empregador e conseqüentemente o direito do mesmo fiscalizar seu uso pelo funcionário. Os endereços eletrônicos gratuitos e ou particulares, desde que acessados no local de trabalho, enquadram-se, em tese, no mesmo caso. Entretanto, deve-se analisar com bastante cuidado a conveniência de acesso à internet pelos funcionários no local de trabalho e, enquanto não há legislação específica, é de bom alvitre que se adote regulamentação interna, de forma bilateral, ou, ainda, que seja regida a questão em contrato ou norma coletiva. O monitoramento de e-mails pelas empresas existe e estão sendo utilizados cada vez mais. Isso é ponto pacífico. Portanto, a solução seria, não a sua proibição, mas a regulamentação de sua aplicação para que princípios jurídicos não sejam simplesmente ignorados. A questão passa a ser, então, quais seriam os limites da vigilância no trabalho. A principal questão que emerge diz respeito aos exageros no afã de controlar o uso deturpado da internet no ambiente de trabalho. No direito brasileiro, até a presente data, não se tem consolidação legal tratando do tema. Para piorar a situação, juristas empresários e empregados possuem visões diversas sobre o assunto, dificultando ainda mais soluções pacíficas. Daí a importância da análise e busca de informações e exemplos no direito comparado. Tratando-se, especificamente, de regulamentações sobre monitoramento de e-mails no direito comparado, constata-se que nos Estados Unidos, uma pesquisa realizada pela Society of Financial Service, em 1999, apontou que 44% dos funcionários entrevistados declararam que o monitoramento no local de trabalho representa uma séria violação ética. A referida pesquisa de opinião também revelou que somente 39% dos patrões entrevistados reconheceram que o monitoramento dos e-mails é seriamente antiético. Pesquisa similar feita pela American Management Association revelou que aproximadamente 67% das companhias dos Estados Unidos monitoram eletronicamente seus funcionários de alguma forma. Em virtude dos atos terroristas praticados em setembro de 2001, o Congresso Americano discutiu, em caráter de urgência, o projeto de lei denominado Mobilization Against Terrorism Act, que, dentre outras medidas, amplia o poder das autoridades americanas quanto à fiscalização e a vigilância sobre as informações que trafegarem pela Internet ou por qualquer outro meio de comunicação, sobre a justificativa do combate ao terrorismo e a manutenção da segurança nacional. Na Inglaterra, uma lei aprovada pelo parlamento inglês, que autoriza o monitoramento de e-mails e telefonemas por empregadores, a partir de 24 de outubro de 2000, gerou muita polêmica. Para os grupos de defesa de privacidade, a lei conhecida como RIP (Regulation of Investigatory Powers) estaria violando diretamente a lei de Direitos Humanos (Human Rights Act). Outros países, como a Holanda, Rússia e África do Sul, também discutem o direito de se monitorar e-mail. O ordenamento jurídico brasileiro, em tese, proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, excetuando-se os casos de prévia ciência do empregado e de ordem judicial. Dessa forma, as empresas brasileiras que quiserem interceptar comunicações terão que comunicar previamente aos funcionários, sob pena de serem processados com base na privacidade assegurada ao indivíduo. Nos termos do incisoX, do artigo da Constituição Federal de 1988, assegura-se à intimidade e a vida privada como direitos fundamentais, sob pena de o infrator ser indenizado pelo dano moral praticado. Não obstante a todas estas considerações, há aqueles que, ainda assim, não vislumbram como caso de invasão de privacidade o monitoramento de e-mails, eis que não se trata de algo privativo do empregado e sim do empresário. Neste sentido, defendem a propriedade privada do e-mail enquanto instrumento de trabalho de propriedade do empresário. Para fundamentar este entendimento, na ausência de legislação específica, existe uma série de normas nacionais e internacionais que dão proteção à inviolabilidade do correio e que podem ser aplicadas ao caso em tela. Nos Estados Unidos, a Constituição não contém disposição expressa que proteja este direito. No entanto, a partir da IV e V emendas tem sido desenvolvido este direito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência. Uma das normas mais importantes quanto à proteção da correspondência na internet é a ECPA (Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas), segundo a sigla em inglês, que protege todas as formas de comunicação eletrônica, incluindo a comunicação telefônica de voz e as comunicações digitais de computador como o correio eletrônico e das mensagens armazenadas em boletins eletrônicos. Na América Latina, a Constituição Política equatoriana, aprovada em 1998, reconhece o direito à inviolabilidade da correspondência em seu artigo 23 e item 13. Da mesma forma, a Constituição do Chile de 1980 reza em seu artigo 19 e item 5 que: “aConstituição assegura a todas as pessoas: a inviolabilidade de violar de toda a forma de comunicação privada. A violação só poderá ser feita nas comunicações e documentos privados interceptando-se, abrindo-se nos caso e formas determinados pela lei”. Na Colômbia não foi diferente, eis que o artigo 15 da Constituiçãocolombiana, promulgada em 1991 dispõe que “a correspondência e demais formas de comunicação privada são invioláveis. Só podem ser interceptadas ou registradas mediante ordem judicial, e nos casos e com as formalidades estabelecidas em lei”. Por seu turno, a Constituição Política do Peru vigente a partir de 1993 consagra o direito à inviolabilidade da correspondência no artigo 10: “o segredo e a inviolabilidade de suas comunicações e documentos privados. As comunicações, telecomunicações e seus instrumentos só podem ser abertos, incautos, interceptados ou sofrerem intervenção através de ordem judicial motivada do juiz, com as garantias previstas em lei”. Por fim, a atualíssima Constituição da República Boliviana da Venezuela de 1999 refere-se concreta e especificamente em seu artigo 48 sobre o segredo das correspondências dispondo que “será garantido o direito ao segredo e inviolabilidade das comunicações privadas em todas as suas formas. Não poderão ser interferidas sem ordem de um tribunal competente, com o cumprimento das disposições legais e preservando-se o segredo privado que não guarde relação com o correspondente processo”. Com a exposição desses exemplos convenções e textos constitucionais, constata-se que o direito à privacidade, no que concerne ao envio de correspondência, é regra comum na grande maioria dos países e, por essas razões, não pode ser ignorado. A par disso, é imprescindível que as interpretações das normas sejam maleáveis, tendo em vista que o direito nem sempre consegue acompanhar a evolução das relações sociais, principalmente com as ímpares inovações trazidas pela comunicação eletrônica. Neste sentido, entende-se que é tarefa do profissional do direito requer a construção de arcabouços jurídicos que permitam a utilização de preceitos velhos sem que os mesmos sirvam de instrumentos para a legitimação de situações de injustiça e violação de direitos dos cidadãos. De outro lado, não se pode ignorá-los, pois, na maioria das vezes, secularizam princípios arduamente conquistados, cuja violação redundaria em desastrosos efeitos e injustiças. A análise da legislação alienígena serviu para formar convencimento no sentido da mensuração das dificuldades enfrentadas e que os problemas emergentes das relações de trabalho na era informatizada não são exclusivos da realidade brasileira. A observação de como os outros países estão resolvendo os problemas pertinentes a monitoração de e-mails, serve de fortes subsídios para a elaboração de proposta de diretrizes e conseqüente legislação específica do tema, sem, no entanto, “copiar” leis alienígenas, que nem sempre condizem com as relações e cultura peculiares do povo brasileiro. Dessa forma, é possível a utilização justa do correio eletrônico e ao mesmo tempo legitimar procedimentos lícitos praticados por empresários, porque além da garantia constitucional do direito à privacidade, existe a necessidade mundial de uma regulamentação específica voltada ao monitoramento de e-mails.” 29 de agosto de 2005 (© Copyright Última Instância).

Também a propósito (uso de e-mail corporativo), Tânia Nigri, advogada e mestre em Direito Econômico pela UGF/RJ, em artigo publicado no site jurídicowww.migalhas.com.br e acessado no dia 20 de maio de 2005, afirmou com absoluta correção:

“O ponto nevrálgico da questão consiste em aquilatar, com precisão, o que possa ser considerada uma comunicação de natureza meramente particular e o que ostente caráter corporativo, o que, em alguns casos, pode se demonstrar bastante difícil. As empresas, visando um aumento da produtividade, disponibilizam a seus empregados o e-mail corporativo, o qual permite que eles se identifiquem, internamente e nas suas relações profissionais com outras empresas, como funcionário de determinada companhia. É fato, porém, que vários deles, em grave desacordo com suas funções laborais, utilizam o correio eletrônico com finalidades diversas daquelas pretendidas pelo empregador, o que tem gerado diversos embates entre ambos e que, ao menos em tese, somente uma monitoração poderia resolver. Não se pretende nestas breves notas rejeitar a necessidade de algum tipo de controle dos e-mails que carregam o nome de domínio pertencente à empresa, mas não se pode dar ao caso uma interpretação simplista, já que o tema envolve outros direitos, preponderantes sobre aqueles consagrados pelo TST em sua recente decisão. Constitui-se em tarefa bastante difícil e sujeita a equívocos delimitar, com certa margem de certeza, o conteúdo e a dimensão do direito à intimidade. É certo que nem todos os fatos da vida privada estão a salvo da intrusão alheia e que aquilo que deve ser protegido não pode ficar ao alvitre do subjetivismo de cada um, mas parece óbvio que constitui grave malferimento a esse direito fundamental a constante vigilância da empresa sobre as comunicações realizadas por seus funcionários, sem que se saiba, exatamente, o que se procura. Entendemos que nos tempos atuais, em que são freqüentes os casos de fraudes eletrônicas, de sabotagem, de espionagem industrial, das práticas de concorrência desleal, etc., as companhias precisam estar dotadas de meios que as levem ao conhecimento do conteúdo das comunicações daqueles funcionários sobre os quais recaia algum tipo de suspeita. Isso não significa, entretanto, que se possa ler, indiscriminadamente, todo o conteúdo dos e-mails enviados pelos funcionários da companhia, sem que haja um critério sério a seguir. Solução mais apropriada para o caso consistiria na adoção, pelas companhias, de sistema de monitoramento dos e-mails corporativos através de palavras-chave, remetente ou destinatário, buscando-se, assim, detectar e-mails de conteúdo sexual, imoral, jocoso, ou sob qualquer forma prejudicial à empresa. Sabemos que há no mercado diversos softwares específicos para tal finalidade que filtram eletronicamente os e-mails, dispensando, assim, o olho humano na seleção das mensagens, podendo, dessa forma, rejeitar ou interceptar correios de tamanho, formato ou anexos suspeitos ou enviá-los para o conhecimento do presidente da companhia, caso desejem. Nesses casos, salvo melhor juízo, o empregador saberá exatamente o que procura, evitando, assim, que se viole, deliberadamente, a intimidade de seus funcionários, lendo, indiscriminadamente todos os e-mails daqueles que lhe prestam serviço. É importante lembrar, que o direito à intimidade, à inviolabilidade dos dados e de correspondência estão asseguradas pela Carta Cidadã de 1988, envolvendo segundo a melhor hermenêutica, os demais meios de comunicação, como a eletrônica mediante e-mail. O resguardo da esfera da intimidade é indispensável ao desenvolvimento da personalidade e da identidade, sendo verdadeiro desdobramento dos direitos à liberdade e da dignidade da pessoa humana, inserida no artigo 5º, § 1º, inciso III, da Lei Maior. Acaso se franqueie a violação sem critério de tal direito, afrontada estaria a liberdade do cidadão, além do risco de torná-lo refém do violador. Observamos, entretanto, que tal proteção constitucional tem sido olvidada diuturnamente pelas companhias e quase sempre ignoradas pelos juristas e pelo Poder Judiciário, que com o novo precedente, com certeza, abrirá perigosa fresta no direito fundamental dos cidadãos brasileiros.

Mutatis mutandis, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu o Mandado de Segurança nº. 32176, anulando decisão do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Na oportunidade, o Ministro Dias Toffoli lembrou outro precedente do Plenário (Mandado de Segurança nº. 28141) no qual o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não compete a órgão de controle de natureza administrativa declarar a inconstitucionalidade de lei. “O CNMP não tem competência para, com fundamento extraído na Constituição Federal, negar eficácia aos dispositivos da Lei Complementar estadual 72/08”, ressaltou. “Entendo, contudo, que o CNMP pode, no controle de atuação administrativa do MP-CE, analisar o respeito aos princípios da administração pública, entre eles a legalidade, considerados os critérios extraídos da intepretação conferida à Lei 72/2008 pelo parquet estadual, o que não ocorreu nos presentes autos”, concluiu.

Aliás, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal denegou o Mandado de Segurança nº. 28408, oportunidade em que a relatora. Ministra Cármen Lúcia, deixou assentado ser “papel do Conselho Nacional do Ministério Público zelar pela autonomia funcional do Ministério Público.”

A propósito, o Ministro Marco Aurélio deferiu liminar no Mandado de Segurança nº. 33175 para suspender Processo Administrativo Disciplinar contra um Procurador de Justiça do Ministério Público de Mato Grosso do Sul e determinar seu retorno imediato ao exercício da função. O Ministro Marco Aurélio destacou o prazo referente às práticas mencionadas pelo Conselho Nacional do Ministério Público quando instaurado o Processo Administrativo Disciplinar, fundamentado nas acusações de negligência e falta de cumprimento do dever legal e conduta incompatível com o exercício do cargo, nos termos da Lei Complementar nº. 72/1994 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul). “Ocorre que a prescrição da pretensão punitiva atinente a tais ilícitos consuma-se em dois anos, porquanto as duas primeiras são apenadas com advertência e a última, com a censura, a teor dos incisos I e II do artigo 178 e do inciso I do artigo 182 do mencionado estatuto”, observou o relator. Ressaltou, ainda, que considerada a data da rescisão contratual supostamente irregular, setembro de 2008, a decisão pela abertura do Processo Administrativo Disciplinar, em julho de 2014, ocorreu somente depois do termo final do prazo prescricional. Assim, deferiu a liminar para determinar a suspensão do Processo Administrativo Disciplinar e o imediato retorno do procurador de Justiça ao exercício da função pública.

Também o Ministro Gilmar Mendes determinou a suspensão de Processo Administrativo Disciplinar instaurado pelo Conselho Nacional do Ministério Público contra um Procurador da República. Ao deferir liminar no Mandado de Segurança nº. 33347, o Ministro observou que o procedimento foi instaurado sem que fossem respeitadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. Ao decidir pela suspensão cautelar do processo, o ministro Gilmar Mendes verificou que, para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, o corregedor do Conselho Nacional do Ministério Público se reportou à defesa preliminar apresentada na sindicância instaurada no âmbito do Ministério Público Federal, o que, segundo o relator, evidencia que o procedimento foi instaurado monocraticamente sem que se conferisse ao Procurador a oportunidade de apresentação de qualquer manifestação no âmbito do Conselho. Segundo o Ministro, esse fato se mostra mais grave, tendo em vista que a sindicância foi arquivada por não ter sido constatada qualquer “conduta culposa ou dolosa caracterizadora de infringência ao dever funcional que possa ser atribuída ao sindicado”. “Diante, portanto, da relevância dos fundamentos apresentados pelo impetrante [autor do MS] e dos inerentes à sua submissão a procedimento administrativo que se vislumbra, pelas razões aqui expostas, não condizente com as garantias do contraditório e da ampla defesa, defiro o pedido de liminar para o fim de suspender, até decisão final, a decisão proferida pelo corregedor nacional do Ministério Público que determinou a autuação do processo administrativo disciplinar em face do impetrante”, concluiu o Ministro.

Pois é Conselheiros, é preciso ter serenidade, ainda mais se tratando de alguém que compõe um órgão de controle externo da atividade ministerial. Este foi um péssimo exemplo dado por um órgão público aos cidadãos brasileiros. Uma lástima!

E para ser repetitivo, sei que não se conclui um texto acadêmico com citações, mas eu nem sei as regras da ABNT (nem me interessam, nem interessavam a Calmon de Passos). Portanto, aí vão:

“Na verdade a avalanche de pitos, reprimendas e agressões só me estimulam a combatividade” (Caetano Veloso – Jornal A Tarde, 13/10/2013, p. B9).

“Os idealistas são tratados como cupins nas instituições: todos tentam matá-los, com veneno, mas eles não morrem, ao contrário, se organizam, olham um para a cara do outro e dizem: vamos roer! Um dia o todo

poderoso senta na sua cadeira e cai porque a pata da cadeira está

roída”. (Calmon de Passos – Congresso de Advogados, em 1992, em Porto

Alegre).

Rômulo de Andrade Moreira

Rômulo de Andrade Moreira

Procurador de Justiça – MP/BA e Professor de Processo Penal

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