Da ilegal e abusiva pretensão de responsabilização do advogado público pela emissão de pareceres quando ausente o dolo e o desvio de finalidade

Tema que tem suscitado inúmeros questionamentos no meio Administrativo e Jurídico diz respeito à possibilidade ou não de responsabilização do Advogado Público Parecerista quando de sua manifestação jurídica para subsidiar determinadas autoridades competentes para a prática de atos administrativos, que na maioria das vezes se apoiam na fundamentação técnica constante no parecer.

O tema não se esgota em uma análise apriorística, havendo a necessidade de se considerar o caso concreto para que o interprete possa efetivar as devidas ponderações, de forma que lhe permita excluir qualquer hipótese de que a peça opinativa em análise estivesse a servir como um instrumento dolosamente elaborado para, na verdade, em liame subjetivo com a autoridade competente e/ou outros Agentes, possibilitar a realização de ato ímprobo, única hipótese, com respeito aos entendimentos contrários, que entendemos como capaz de responsabilizar o Parecerista, haja vista o desvio de finalidade na sua verdadeira intenção.

Assim, não se tratando da hipótese dolosa supracitada, qualquer tentativa de responsabilização do Advogado Público se mostrará ilegal, desarrazoada e abusiva, pois estaria a contrariar dispositivos legais quanto à inviolabilidade do advogado na manifestação de seus atos, a independência necessária para, com destemor, exercer sua profissão, considerada legalmente como prestação de um serviço público e de caráter social, configurando indevida e ilegal ingerência e interferência no exercício de seu mister.

Em caso específico analisado pelo Supremo Tribunal Federal, considerando o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, o Ministro Joaquim Barbosa pediu vista dos autos para melhor reflexão e análise do posicionamento do relator, Ministro Marcos Aurélio, entendendo que, parafraseando-o: “…a doutrina e a jurisprudência brasileiras ainda não haviam explorado todas as possibilidades que o tema oferece..”.

Passou o Ministro Joaquim Barbosa a tecer considerações de que “a questão não se resumiria à mera afirmação apodítica da impossibilidade absoluta de responsabilização do advogado Público na emissão de seus Pareceres, na função de consultoria, para que não fosse usada de chancela à abusos em procedimentos Administrativos”.

Dispôs a respeito do posicionamento da doutrina brasileira e da Decisão proferida no Mandado de Segurança n. 24.073/DF, que reconheceu a natureza meramente opinativa dos pareceres jurídicos lançados nos processos administrativos, manifestando que se a lei não exige parecer favorável como requisito de ato administrativo ou exige apenas o exame prévio por órgão da assessoria jurídica, o parecer em nada vincula o ato administrativo a ser praticado, e dele não faria parte, citando o ilustre Hely Lopes Meireles, em direito administrativo brasileiro, 28 ed. malheiros, 2003, p. 189, quando dispôs: “ o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim, o ato de sua aprovação, que poderá se revestir da modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva.

Contudo, o Ministro Joaquim Barbosa seguiu o entendimento de que deve ser analisado o caso concreto para verificar particularmente a situação, haja vista ter considerado não se revestir o entendimento do saudoso hely Lopes Meireles de caráter absoluto. Citou, então, Réné Chapus, em droit administratif Général, tome 1 15ème ed. Paris: Montchrerestien, 2001, p.1113-1115, que analisou o parecer em três situações absolutamente distintas, quais sejam: 1) aquela em que a consulta é facultativa, não havendo vinculação da autoridade ao parecer; 2) casos em que a consulta é obrigatória, havendo obrigação da autoridade a emitir o ato tal como submetido à consultoria; 3) quando a lei estabelecer obrigação de decidir à luz de parecer vinculante ou conforme, sendo que o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir, considerando que haveria “partilha do poder de decisão” (droit administratif Général, tome 1 15ème ed. Paris: Montchrerestien, 2001, p.1028).

Afirmou ainda que “a doutrina brasileira não desce à sofisticação de detalhes, preferindo se manter fiel à noção de que o parecer jurídico tem sempre caráter opinativo”. Contudo, comungando com Réné Chapus, chegou à seguinte conclusão: 1) …no silêncio da lei, o exercício da função consultiva técnico-jurídica meramente opinativa não gera, em princípio, responsabilidade do parecerista…; 2) …nos casos de definição, pela lei, de vinculação do ato Administrativo à manifestação Favorável no parecer técnico-jurídico, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim o parecerista responderia conjuntamente com o administrador, pois é também administrador nesse caso….

Ressaltamos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança n. 24584/DF, julgado em 09 de agosto de 2007, se limitou a concluir que descabe a recusa, mediante impetração de Mandado de Segurança, à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.

Ao nosso entender, razoável e proporcional a ratificação de que o parecer não é um ato Administrativo e que é abusiva a tentativa de responsabilização do Advogado Público Parecerista por, inclusive, ausência de critérios objetivos no alargamento da suposta relação de causa e efeito muitas vezes alegada entre o Parecer e o ato causador de enriquecimento ilícito e de Prejuízos ao Erário, conforme já manifestou o Supremo tribunal Federal no Julgamento do mandado de Segurança n. 24.631/DF.

Ausentes qualquer desvio de finalidade no conteúdo do parecer, e essa demonstração deverá transcender qualquer análise subjetiva de controle, não há se falar em possibilidade de responsabilização do advogado Público, seja por indevido alargamento subjetivo do nexo de causalidade, seja em razão da inviolabilidade e independência funcional da Advocacia, não se mostrando razoável o critério de análise da vinculação ou não de determinado parecer, pois o que deve ser levado em consideração é o elemento subjetivo da conduta manifestada pelo Advogado.

Determinados posicionamentos adotados em pareceres, quando fundamentados em doutrina – mesmo que minoritária, jurisprudência, métodos de interpretações específicas, etc, impede que outras interpretações e considerações divergentes por parte de determinados Órgãos e/ou Instituições de controle se sobreponham e/ou interfiram na autonomia e independência do Advogado Parecerista, pois a sobreposição de considerações divergentes, quando ausentes qualquer desvio de finalidade no parecer, violaria o regime democrático em verdadeiro retrocesso constitucional.

O Superior tribunal de Justiça, em análise do Ministro Jorge Mussi, no julgamento do HC n. 229.306, fez as seguintes considerações quanto às Prerrogativas do Advogado, citadas nesta oportunidade como questão comparativa: “..não se pode qualificar como defeituoso o trabalho do advogado que atua de acordo com a autonomia garantida pelo estatuto”, manifestando-se da seguinte forma: “…Como se sabe, o conhecimento e a experiência agregados por cada profissional, em qualquer ofício, são critérios que levam, muitas vezes, à execução de trabalhos distintos sobre uma mesma base fática, como não raro ocorre, por exemplo, em diagnósticos diversos dados a um mesmo sintoma por dois ou mais médicos. Trata-se, na verdade, da avaliação subjetiva do profissional, diante de um caso concreto, das medidas que entende devidas para alcançar um fim almejado”, avaliou Mussi…” “…“O ofício do advogado, entretanto, se consubstancia em obrigação de meio, não lhe sendo exigível qualquer resultado específico sobre a sua atuação em juízo, senão a diligência na prestação do serviço e o emprego dos recursos que lhe estiverem disponíveis em busca do êxito almejado…”

É um dever ético do Advogado, consagrado na lei 8.906/94, em seu artigo 31, § 1°, que não tema para o cumprimento de sua atividade constitucional, pois se o Advogado não tiver, no exercício de sua função, e sem abusos, a garantia e liberdade de expor livremente seus entendimentos fundamentados a respeito do que lhe fora questionado tecnicamente, os direitos de 1º dimensão conquistados retrocederão em prejuízo de nossa Constituição.

A inviolabilidade da advocacia constitui preceito de ordem constitucional e infraconstitucional a ser reconhecido sempre que se verifique que o ato decorra do exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele.

O artigo 133 da Constituição federal de 1988 dispôs que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

O Artigo 2º da lei 8.906/94 afirma que o ‘advogado é indispensável à administração da justiça. No seu § 1º afirma que, no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social, e logo no § 3º nos deixa claro que, no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei”.

O legislador infraconstitucional afirma que são direitos do advogado, constantes no artigo 7°, I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional.

A finalidade da garantia da liberdade do Advogado em suas manifestações não representam nenhum privilégio à categoria, mas à garantia do bem comum, por isso há de ser presumida sempre a sua boa fé.

Por estas razões, qualquer tentativa de responsabilização do Advogado Parecerista, sem demonstração objetiva de nexo de causalidade e desvio de finalidade na sua atuação, viola indubitavelmente a Constituição Federal e os dispositivos legais supracitados constantes na lei 8.906/94.

Percebemos, por disposição em lei específica e especial, que as prerrogativas constantes no Estatuto da Advocacia e da OAB foram consagradas pelo Legislador como forma de garantir o livre exercício da profissão, inclusive determinando ao Estado e seus Agentes a observarem o critério de subordinação à lei.

Em 19 de maio de 2014, na proposição N. 49.0000.2014.005155-9/COP, que tratou de Medidas para impedir a criminalização do exercício da advocacia para o poder público, de Relatoria do Conselheiro Federal Everaldo Bezerra Patriota (AL), EMENTA N. 032/2014/COP, ficou estabelecido que a Diretoria do CFOAB passasse a intervir como assistente de todo advogado que venha a responder processo administrativo ou judicial por força de sua atuação como parecerista.

Restou deliberado que a Diretoria do CFOAB adote as medidas administrativas e judiciais cabíveis para o enfrentamento definitivo da matéria.

Por estas razões, a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Rondônia , com Fundamento nas suas finalidades Institucionais constantes no artigo 44, I e II da lei 8.906/94, e analisando cada caso em concreto, tem posicionamento firmado no sentido de privilegiar os sentimentos Constitucionais de limitação de poderes e de fortalecimento das garantias de direitos, buscando sempre o prevalecimento do Princípio da Máxima Efetividade das Normas Constitucionais e legais, considerando ilegal e abusiva pretensões de controle e responsabilização do Advogado Público Parecerista quando ausentes qualquer dolo a caracterizar o desvio de finalidade em sua conduta.

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