Decisão do TJRO mantém Caerd fora de Rolim de Moura

A empresa AEGEA Saneamento e Participações S.A vai continuar atuando em Rolim de Moura e manterá o contrato com o município. Em decisão proferida em Agravo Interno e Agravo de Instrumento n. 0803511-28.2016.0000, o desembargador Roosevelt Queiroz Costa revogou a ordem liminar que suspendeu o contrato firmado entre o Município de Rolim de Moura e a empresa AEGEA, e negou provimento ao agravo de instrumento interposto por Ademir Alves, mantendo a decisão do juízo a quo, que indeferindo o pedido de tutela antecipada, deixou de suspender o contrato firmado entre o Município e Rolim de Moura e a licitante vencedora.

A decisão coloca encerra uma discussão que se arrasta há dois anos no município. Na ação, Ademir Alves alegou que propôs ação popula contra a empresa com a finalidade de declarar nulo todos os atos administrativos praticados que envolvem a Concorrência n. 0005/2015, a qual visou a contratação de AEGEA para a prestação de serviços de saneamento e fornecimento de água.

Afirmou que o procedimento licitatório está eivado de vícios e ilegalidades, os quais não podem ser convalidados e que irão representar prejuízo financeiro para a municipalidade, bem como que, o imóvel dado em garantia é bem público afetado.  Ante os argumentos apresentados requereu a concessão do efeito suspensivo, para abstenção de assinatura do contrato com a licitante vencedora ou, a suspensão deste, bem como dos efeitos decorrentes.

Em agravo interno a AEGEA Saneamento e Participações S.A. e o Município de Rolim de Moura, argumentaram, resumidamente que: a) não há qualquer evidência ou risco de dano ao erário municipal em sendo executado o contrato; b) já houve apresentação de nova garantia ao juízo a quo; c) inexiste ilegalidade no edital apresentado, tendo sido o mesmo aprovado pelo TCE/RO; e d) decisões em vigor favoráveis ao Município de Rolim de Moura. Ante as alegações deduzidas pelos agravantes/agravados, requereram a revogação da liminar concedida. Também apresentaram,  aprovação pelo TCERO do edital de licitação, por inexistência de qualquer vício alegaram a desnecessidade de previsão editalícia quanto ao pagamento de verba indenizatória à antiga concessionária e fizeram a substituição de bem dado em garantia.

Na sentença, o desembargador apontou, “na verdade, no caso dos autos, o provimento do agravo e por via de consequência, a reforma da decisão originária de não concessão de tutela antecipada, recairia na norma proibitiva do  § 3º do art. 300 do NCPC, representando maiores danos a parte demandada do que ao demandante, mesmo sendo o seu pleito negado. Assim, em que pese as alegações exaradas pelo agravante, outro não pode ser o posicionamento, senão o de negar provimento ao pedido”.

VEJA A ÍNTEGRA DA DECISÃO

Agravo Interno e Agravo de Instrumento n. 0803511-28.2016.0000

Agravante/Agravado: Ademir Alves

Agravado/Agravante: Município de Rolim de Moura e outros

Relator: Des. Roosevelt Queiroz Costa

EMENTA

Ação popular. Agravo interno e Agravo de Instrumento. Liminar concedida. Exame perfunctório. Requisitos presentes. Fatos supervenientes. Revogação da ordem. Probabilidade de dano inverso. Aprovação do edital pelo TCERO. Demandas vinculadas à matéria. Procedentes. Serviço público básico. Agravo interno provido e instrumento improvido.

A liminar em agravo de instrumento pressupõe a observação dos requisitos da verossimilhança das alegações, bem como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, que verificados à época ensejaram o deferimento de suspensão do contrato.

Em sendo interposto agravo interno para que se promova a reforma da decisão que deferiu pedido de antecipação de tutela, a avaliação a ser feita é se estes requisitos estavam presentes. Havendo alteração de circunstâncias fáticas é possível o julgador revogar a ordem liminar concedida, tendo em vista seu caráter precário, buscando adequar o pleito aos informes de direito e a preocupação com gastos públicos.

O agravo de instrumento, sendo via recursal adequada para impugnação de decisões interlocutórias que versam sobre antecipação de tutela exige como requisitos , a verossimilhança ou probabilidade do direito alegado, bem como a constatação do perigo da demora ou risco ao resultado útil do processo.

Assim, para a reforma da decisão originária de não concessão de tutela antecipada, além dos requisitos positivos, deve-se, destarte, verificar se não recairia na norma proibitiva do § 3º, art. 300 do NCPC, representando maiores danos à parte demandada do que ao demandante, mesmo sendo o seu pleito negado, em clara manifestação de dano inverso.

Havendo elementos nos autos do exame pelo Tribunal de Contas do Estado do edital de concorrência pública, e que por àquele órgão foi aprovado, bem como, que as demais alegações trazidas pelo recorrente foram julgadas improcedentes em outras demandas judiciais correlacionadas ao processo em análise, não há que se falar em plausibilidade fática e jurídica a dar azo a reforma da decisão que deixa de suspender, em sede antecipativa, contrato de serviço público básico à população, de interesse público.

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ademir Alves contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Rolim de Moura, que nos autos da Ação Popular n. 7005428-63.2016.8.22.0010, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência que objetivava a abstenção do Município de Rolim de Moura em firmar contrato de concessão com a empresa vencedora do procedimento licitatório.

Informa o recorrente que propôs ação popular em desfavor dos agravados com a finalidade de declarar nulo todos os atos administrativos praticados que envolvem a Concorrência n. 0005/2015, a qual visou a contratação de empresa para a prestação de serviços de saneamento e fornecimento de água. Afirma que o procedimento licitatório está eivado de vícios e ilegalidades, os quais não podem ser convalidados e que irão representar prejuízo financeiro para a municipalidade, bem como que, o imóvel dado em garantia é bem público afetado.  Ante os argumentos apresentados requereu a concessão do efeito suspensivo, para abstenção de assinatura do contrato com a licitante vencedora ou, a suspensão deste, bem como dos efeitos decorrentes. No mérito, a confirmação da liminar.

Concedida a liminar às fls. 655/656, interpôs agravo interno a agravada AEGEA Saneamento e Participações S.A. (fls. 700/708) e o Município de Rolim de Moura (fls. 931/949), argumentando, resumidamente que: a) não há qualquer evidência ou risco de dano ao erário municipal em sendo executado o contrato; b) já houve apresentação de nova garantia ao juízo a quo; c) inexiste ilegalidade no edital apresentado, tendo sido o mesmo aprovado pelo TCE/RO; e d) decisões em vigor favoráveis ao Município de Rolim de Moura. Ante as alegações deduzidas pelos agravantes/agravados, requereram a revogação da liminar concedida. Às fls. 1059/1063, contrarrazões ao agravo interno.

Destarte, consta dos autos as contraminutas ao agravo de instrumento de Carlos Cesar Colman, Simone Aparecida Paes, Sergiana Coelho Nobre e Bruno Fonseca Ferro (fls. 753/763), AEGEA Saneamento e Participações S/A (fls.766/774), Luiz Ademir Schock (fls.799/810) e do Município de Rolim de Moura (fls. 814/832).

Argumentam, sumarizadamente, que: a) aprovação pelo TCERO do edital de licitação, por inexistência de qualquer vício; b) desnecessidade de previsão editalícia quanto ao pagamento de verba indenizatória à antiga concessionária; e,  c) substituição de bem dado em garantia. Ao final requerem  a revogação da liminar concedida, mantendo-se a decisão agravada proferida pelo juízo primevo.

É o relatório.

VOTO

DESEMBARGADOR ROOSEVELT QUEIROZ COSTA

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos conheço de ambos os recursos, passando a análise dos mesmos.

I – AGRAVO INTERNO

O cerne da questão é averiguar se existem ou não os requisitos legais para a concessão de antecipação de tutela determinando a suspensão do contrato de concessão para a exploração de serviços públicos de abastecimento de água e esgoto do Município de Rolim de Moura, bem como dos efeitos desse decorrentes, tendo em vista o mesmo já encontrar-se assinado, conforme fls. 529/631.

Defenderam os agravantes, AEGEA Saneamento e Participações S.A. e o Município de Rolim de Moura que não haveria qualquer evidência ou risco de dano ao erário municipal caso houvesse a execução do referido contrato, bem como inexistir qualquer das ilegalidades apontadas pelo agravado, além de que a suspensão estaria causando diversos transtornos para a população daquele Município. Ante os argumentos elencados, requereram a revogação da liminar.

Nada obstante, em que pese as alegações apresentadas, julgo que as mesmas não prosperam se analisadas tendo como referência o momento processual e o juízo perfunctório exigido para aquela fase processual. É certo que o agravo de instrumento é a via recursal adequada para impugnação de decisão interlocutória de juiz de primeiro grau, a qual traz como sua primeira hipótese a decisão que defere, indefere, revoga ou modifica a tutela provisória que pode ser de urgência ou de evidência, sendo que esta primeira seguirá o mesmo regime estabelecido pelo CPC/73, vinculando-se a existência de fumus boni iuris e periculum in mora (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery in Comentários ao Código de Processo Civil, 2015).

Assim, tendo o magistrado adotado medidas que possam lesionar qualquer das partes, nasce para o interessado o direito de insurgir-se contra a decisão por si considerada injusta ou eivada de nulidade. Como é cediço, para a concessão da antecipação de tutela, a parte deve demonstrar a verossimilhança das alegações, bem como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Verossimilhança ou probabilidade do direto diz respeito aos elementos que evidenciem que o fato narrado realmente ocorreu e que dele resulta um direito ao recorrente ou ofensa ao direito deste. O que se busca é uma verossimilhança fática e uma plausibilidade jurídica, ou seja, a constatação de que há um elevado grau de possibilidade de que a narrativa dos fatos seja verdadeira ao ponto de não ser necessária a produção de prova e que este fato subsuma-se à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.

No caso dos autos os recursos foram interposto contra a decisão liminar que em sede de agravo de instrumento suspensão do contrato de concessão para a exploração de serviços públicos de abastecimento de água e esgoto do Município de Rolim de Moura, bem como dos efeitos desse decorrentes, tendo em vista que o mesmo pedido havia sido indeferido pelo juízo de primeiro grau, na ação popular originária.

Como já apontado, para reformar a decisão de primeiro grau, deve-se observar dois tradicionais requisitos que necessitam apresentar-se concomitantemente, quais sejam, o  fumus boni iuris e o periculum in mora.  O primeiro requisito, a referida probabilidade do direito, como já mencionado conjuga dois elementos: um fático e um jurídico. Pois bem. Quanto ao requisito fático, percebi, durante a análise perfunctória dos elementos trazidos aos autos do agravo de instrumento, que estes estão presentes, pois o recorrido demonstrou minimamente que, haveria algumas inconsistências no edital de concorrência pública, bem como e principalmente, que a demanda trazida na ação popular encontrava desdobramentos em autos diversos (Autos 0001739-09.2011.822.0010 e  7000979-70.2016.822.0010) os quais poderiam influenciar a questão ali discutida.

Ademais, havia decisão, em sede de agravo interno, nos autos n. 0801566-06.2016.8.22.0000, que reconsiderando decisão liminar prolatada anteriormente, condicionou a retomada da prestação de serviços a substituição, pelo Município de Rolim de Moura, da garantia real ofertada. Deste modo, entendi que extraia-se a probabilidade do direito apontado do conjunto probatório acostado nos autos.

Quanto ao requisito jurídico, também entendo que encontra-se adequadamente preenchido. Nesta faceta da probabilidade do direito a situação fática apresentada deverá ter razoável amparo com as normas do ordenamento jurídico. Assim, volto a salientar, em um exame não exauriente da questão,  eminentemente perfunctória, preocupando-se apenas com a identificação da plausibilidade do direito, entendo estar preenchido o primeiro requisito necessário para a concessão de tutela antecipativa. Sobre a possibilidade de suspensão liminar de contrato administrativo quando presente os requisitos legais, manifestam-se os Tribunais de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR AUTÔNOMA. PROPOSITURA SOB A ÉGIDE DO CPC/73. OUTORGA DE SERVIÇO DE ÁGUAS E ESGOTOS. SUBSTITUIÇÃO DA CAERD. AFERIÇÃO DA INDENIZAÇÃO A QUE A EMPRESA TERÁ DIREITO. NECESSIDADE. ART. 42, § 2º, LEI N. 8.987/95. MATÉRIA SUB JUDICE. SUSPENSÃO DA CONTRATAÇÃO ATÉ A HOMOLOGAÇÃO DA PERÍCIA QUE OBJETIVA APURAR O QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO PROVIDO.

A ação cautelar autônoma, prevista nos arts. 800 e seguintes do CPC/73, quando proposta ainda sob a égide daquele código adjetivo, será julgada com base na legislação vigente à época que, no caso, exigia a presença de dois requisitos para a concessão da tutela: fumaça do bom direito e perigo da demora.

Nos termos do art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/95, o ente municipal somente poderá outorgar nova concessão de serviço de águas e esgotos após regularizada toda a situação do contrato pretérito, notadamente a aferição da indenização devida à empresa anteriormente contratada, ainda que este tenha sido celebrado de forma precária e não atenda os requisitos posteriormente trazidos pela Lei n. 8.987/95.

A pendência da ação que objetiva apurar os valores devidos a título de indenização à empresa que presta o serviço de águas e esgotos demonstra a presença da fumaça do bom direito necessária à suspensão do procedimento administrativo.

O risco da demora fica consubstanciado pela possibilidade de que haja alteração na situação de fato com a contratação de nova empresa para prestar o serviço, o que frustraria a aferição do valor devido a título de indenização.

A fim de evitar prejuízos à instrução do Processo n. 0004580-98.2011.8.22.0002, é imperiosa a suspensão da contratação da empresa vencedora da Licitação n. 018/CPL/2014, até a data em que a perícia determinada for homologada pelo juiz singular.

Recurso provido. (Apelação, Processo nº 0011652-97.2015.822.0002, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão: Des. Walter Waltenberg Silva Junior, Data de julgamento: 15/06/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SUSPENSÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – VÍCIO NO CERTAME – JULGAMENTO COM INOBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS EDITALÍCIOS – PRESENÇA DO “FUMUS BONI IURIS” – INEXISTÊNCIA DE DANO INVERSO – SERVIÇO DE ARBITRAGEM – NATUREZA NÃO ESSENCIAL. 1. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é um dos mais importantes a serem observados no procedimento licitatório, e visa a resguardar a imparcialidade da Administração e a isonomia entre os licitantes. 2. A princípio, a dissonância entre os critérios estabelecidos no Edital e o julgamento é suficiente a consubstanciar o “fumus boni iuris” necessário à concessão da liminar. 3. Perigo de dano consubstanciado na permanência e conclusão do contrato, com a prestação dos serviços, que impossibilitaria o ressarcimento dos valores ao erário. 4. Inexistência de dano inverso diante da natureza não essencial serviços contratados – arbitragem esportiva -, cuja suspensão não trará prejuízos para a população. 5. Recurso não provido. (TJ-MG – AI: 10133120040299001 MG, Relator: Áurea Brasil, Data de Julgamento: 07/02/2013, Câmaras Cíveis Isoladas / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2013)

EMENTA : AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANTECIPAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA TUTELA REQUERIDA. DEFERIMENTO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NA MODALIDADE PREGÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. – Pretendeu o agravante a reforma (em verdada revogação) de decisão que deferiu antecipação parcial dos efeitos da tutela pretendida em sede de ação civil pública para o fim de determinar a imediata suspensão de contrato administrativo, inclusive pagamento de quaisquer valores relativos ao contrato inquinado de irregular. 2. – O Ministério Público estatual constatou fortes indícios de irregularidades na licitação realizada pelo agravante. 3 . – Utilização da modalidade licitatória ¿pregão¿ para contratação de serviços que não são comuns, com violação do disposto no art. 1º e parágrafo único da Lei n. 10.520/2002. 4. – O objeto licitatório não é comum tendo em vista que, nos termos do edital do pregão eletrônico MPE 301/2011, o seu objeto é a Contratação de empresa Especializada em SERVIÇOS DE ELABORAÇÃO DE PROJETO DE REDE DE FIBRAS OPTICAS EXTERNA, SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO DE INFRAESTRUTURA DE REDE DE FIBRAS OPTICAS COM APLICAÇÃO DE MATERIAIS, FORNECIMENTO DE SOLUÇÃO GPON, SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO E SUPORTE PARA INTERLIGAÇÃO DE HUBS E 46 UNIDADES DE SAÚDE DA SECRETARIA DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DA SERRA ES conforme especificações constantes no anexo I, do presente edital¿. 5. – Ademais, há fortes indícios de irregularidades na licitação realizada tendo em vista que a mesma sociedade empresária que irá elaborar o projeto será também responsável pela sua execução. Violação do disposto no art. 9º, inc. I, da Lei n. 8.666/1993. 6. – O deferimento ou indeferimento de medidas liminares situa-se no âmbito do livre convencimento e prudente arbítrio do juiz, só sendo passível de revisão quando constatada a ocorrência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES – AI: 09023363620128080000, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 28/08/2012, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/09/2012)

Do mesmo modo, quanto a presença do periculum in mora, ao examinar o pressuposto da plausibilidade do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo  verifico estar presente o requisito para concessão da medida antecipativa de tutela, tendo em vista a possibilidade de dano ao erário.

Assim, tendo sido interposto o recurso para que se promova a reforma da decisão que deferiu pedido de antecipação de tutela, a avaliação que deve ser feita é se estes requisitos estão presentes, o que identifiquei à epoca, sendo esta, inclusive, a postura desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROVA INEQUÍVOCA. FUNDADO RECEITO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. INEXISTÊNCIA.

Para a concessão da tutela antecipada exige-se a presença de certos requisitos, materializados na prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação conciliada com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, quando não evidenciado tais requisitos e, sendo incabível a conversão do presente recurso em diligência ou produção de provas, o improvido do pleito, é medida que se impõe. (TJRO, 2ª Câmara Especial, Agravo de Instrumento n. 0800371-83.2016.8.22.0000, Rel. Des. Roosevelt Queiroz Costa, J. em 12/04/2016.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO EM LIMINAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO.

Deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu pedido liminar de reintegração a cargo público quando não há prova inequívoca acerca da ilegalidade do ato questionado, realizado com apoio em processo administrativo disciplinar, no qual não se vislumbra, ao menos nesse momento processual, a existência de violação ao devido processo legal. Recurso não provido. (AI n. 0009573-88.2014.8.22.0000. Rel.  Desembargador Walter Waltenberg Silva Junior, j. 18/11/2014)

Nada obstante, o superveniente julgamento das demandas (Ação Declaratória n. 7000972-70.2016.8.22.0010, Agravo de Instrumento n. 0801566-06.2016.8.22.0000, Ação Ordinária n.  0001739-09.2011.8.22.0010), entrelassadas à esta retiraram a verossimilhança fática do pedido, o que por via de consequência prejudica a liminar anteriormente concedida.

Portanto, tendo em vista a alteração fática verificada, afastando os pressupostos legais, outra não pode ser a decisão senão a de PROVIMENTO do agravo interno.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

Como já expresso anteriormente, o agravo de instrumento é a via recursal adequada para impugnação de decisões interlocutórias que versarem sobre as hipóteses previstas no artigo 1.015 do Novo CPC.

Nelson Nery Junior em Comentários ao Código de Processo Civil, esclarece o seguinte:

No CPC/1973, bastava que a decisão se encaixasse na definição de interlocutória para que dela fosse cabível o recurso de agravo, fosse por instrumento, fosse retido nos autos – sendo este último a regra do sistema. O atual CPC agora pretende manter a regra do agravo retido sob outra roupagem, a da preliminar de apelação. Porém a regra não mais se pauta pelo caráter de urgência e de prejuízo que o não julgamento da interlocutória posa ter, como ocorria no CPC/1973, mas sim por uma seleção de onze situações que parecem ser, ao legislador, as únicas nas quais se pode ter prejuízo ao devido andamento do processo caso apreciadas de imediato em segundo grau de jurisdição (Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 2079).

Nesta senda, o recurso adequado, que visa à possibilidade de uma célere reavaliação do caso pelo órgão superior, garantindo o duplo grau de jurisdição acerca de matéria prevista expressamente no dispositivo citado, é o agravo de instrumento, sendo elencado no art. 300 do CPC/2015 os requisitos para a concessão da tutela de urgência:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A probabilidade do direito que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder a tutela provisória. Já o perigo de dano caracteriza-se quando a demora pode comprometer a realização imediata ou futura do direito. (Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidieiro, Novo Código de Processo Civil Comentado, ed. Revista dos Tribunais, 2015, pág. 312).

Pois bem.

No presente caso alega o agravante ser necessária a reforma da decisão do juízo a quo para determinar a suspensão do contrato de Concorrência n. 0005/2015, bem como os efeitos dele decorrentes, entre o Município de Rolim de Moura e a empresa AEGEA Saneamento e Participações S.A.

Segundo o agravante o procedimento licitatório está eivado de vícios e ilegalidades, os quais não podem ser convalidados e que irão representar prejuízo financeiro para a municipalidade. Dentre as ilegalidade deduzidas, afirma que o edital não estabelece prazos de início de obra, não apresenta bem imóvel hábil a prestar garantia ao pagamento de indenização devida a antiga prestadora de serviço (CAERD) e que infringe a lei de responsabilidade fiscal por estabelecer obrigação financeira para além do exercício fiscal/mandado eletivo. Para tanto, junta aos autos documentos que preliminarmente comprovariam o alegado.

De fato, em uma análise inicial, ainda em sede de exame de liminar em agravo de instrumento, julguei plausíveis os argumentos apresentados pelo agravado, bem como verifiquei o possível prejuízo ao erário, tendo neste julgamento somado-se ainda conhecimento de outras demandas a esta entrelaçadas (Ação Declaratória n. 7000972-70.2016.8.22.0010, Agravo de Instrumento n. 0801566-06.2016.8.22.0000, Ação Ordinária n.  0001739-09.2011.8.22.0010).

Todavia, após a manifestação das partes agravadas com a apresentação de novos elementos probatórios, entendo descaber as alegações trazidas pelo agravante, mormente por buscarem a modificação da decisão de primeiro grau que indeferiu a tutela antecipada.

É certo que, para que o juízo de piso pudesse conceder a a antecipação de tutela pleiteada, dever-se-ia demonstrar-se a plausibilidade fática e jurídica do pedido. Alega o recorrente que  o procedimento licitatório está eivado de vícios e ilegalidades, que o termo de referência norteador do procedimento licitatório fulcrou-se em informações equivocadas ou inexistentes, não obedecendo, ainda, os rigores legais previstos na lei de licitação e de concorrência pública, bem como, que o bem dado em garantia é bem público afetado.

Em primeiro, às fls. 834/857, consta cópia do parecer exarado pelo Tribunal de Consta do Estado de Rondônia, que em análise a legalidade do Edital de Concorrência Pública n. 5/2015 reconheceu a legalidade do edital de licitação, desde que promovendo-se as retificações e reformulações ali pontuadas, as quais, a princípio, não dizem respeito aos possíveis vícios apontados pelo agravante. Na verdade, há manifestação do TCERO revogando decisão anteriormente dada de suspensão do procedimento, autorizando-se a retomada do certame.

Interessante destacar que o próprio recorrente em sua inicial de recurso esclarece que, apesar do conhecimento quanto a outras demandas envolvendo a referida licitação, a ação popular em questão limita-se a discutir os atos administrativos praticados pelos agravado. Sem embargo, o que podemos visualizar nos atos recursais é que o recorrente contesta os termos do edital, o qual, a princípio, não apresenta ilegalidades ou vícios que sejam evidentes ao ponto de determinar-se, em sede de tutela antecipativa, a suspensão do contrato e seus efeitos.

Em segundo, ainda que o agravante informe que seu recurso não pretende discutir as questões judiciais deduzidas nos processos n. 0001739-09.2011.8.22.0010 e nº 7000972-70.2016.8.22.0010, todos em tramite na Comarca de Rolim de Moura, o mesmo elenca como motivadores do pedido o fato de não contar o edital com cláusula ou informação expressa quanto a forma de indenização da antiga prestadora de serviço, nem a data de retomada dos bens e serviços, fato que restringiria a concorrência, bem como ter sido oferecido pelo Município de Rolim de Moura bem público afetado como garantia, assuntos estes tratados nos processos supramencionados.

De todo modo, ainda que diversamente do alegado pelo agravante, o entrelaçamento da questão debatida nestes autos com outras demandas deve ser observada, e por isso mesmo que, em sede de liminar, verifiquei que a concessão da suspensão do contrato seria medida mais razoável e de maior proteção as finanças daquela municipalidade. Todavia, com o decorrer do processo foram exaradas decisões que contrapõem-se aos argumentos trazidos pelo recorrente.

Na Ação Declaratória e Condenatória n. 0001739-09.2011.8.22.0010, busca a Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia – CAERD a continuidade da prestação de seu serviço até o pagamento do valor total correspondente a sua indenização. Na presente ação a sentença julgou parcialmente procedente as pretensões deduzidas na inicial, ordenando que o Município de Rolim de Moura não deflagrasse certame licitatório até o cumprimento do disposto no art. 42, §3º e seguintes, da Lei n. 8987/95. Tendo havido apelação e recurso adesivo, proveu parcialmente este Tribunal o apelo para declarar tão somente o direito da apelada em permanecer com a concessão até que sejam observados os requisitos legais, com prévia indenização, sem impedir a municipalidade, de licitar a concessão, mas sem firmar contrato ou retomar o serviço, negando provimento ao recurso adesivo.

Da decisão deste Tribunal houve a interposição de Recurso Especial, a qual em consulta no site do eg. STJ, restou provido, tendo em vista a sedimentada compreensão daquele órgão superior de que a “retomada dos serviços públicos pelo Poder Público, objeto de contratos de concessão por implemento do seu prazo final ou de permissão sem prévia licitação, não pode ser condicionada à prévia indenização, de forma a garantir a continuidade do serviço.” (REsp 1643802/RO):

PROCESSUAL CIVIL. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. FORNECIMENTO DE ÁGUA E   TRATAMENTO   DE   ESGOTO.  RETOMADA.  CONDICIONAMENTO  À  PRÉVIA INDENIZAÇÃO.  INAPLICABILIDADE  DO ART. 42 DA LEI 8.987/1995. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA.

  1.  Trata-se  de  Recurso  Especial  interposto  contra  decisão que condicionou  a  retomada  de  serviço  público  objeto de permissão, outorgada  antes  da  Constituição  Federal  de  1988 e sem anterior procedimento  licitatório,  à  prévia indenização da permissionária, sob o fundamento do art. 42, § 3º, da Lei 8.987/1995.
  2.  A  jurisprudência  do  STJ  entende que não se aplica a previsão indenizatória  do  art.  42  da  Lei  8.987/1995  para  os  casos de permissão  de serviço público, fundamento suficiente para a cassação do acórdão recorrido. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.369.247/RJ, Rel. Ministro  Napoleão  Nunes  Maia Filho, Primeira Turma, DJe 3.2.2017; AgRg  no  REsp. 1.358.747/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 30.9.2015; AgRg  no  AREsp  481.094/RJ,  Rel.  Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda  Turma, DJe 21.5.2014; REsp 443.796/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 03.11.03.
  3.  O  STJ  sedimentou  a compreensão de que a retomada dos serviços públicos  pelo  Poder  Público,  objeto de contratos de concessão ou permissão  por  implemento  do  seu prazo final ou por nulidade, não pode  ser  condicionada  à prévia indenização, de forma a garantir a continuidade  do  serviço.  A  propósito:  REsp  1.422.656/RJ,  Rel. Ministro  Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.3.2014; AgRg no  REsp  1.505.433/RJ,  Rel.  Ministro  Humberto  Martins,  Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 6.9.2016.
  4.  Conforme  decidido  no  citado  REsp 1.422.656/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.3.2014: “A prorrogação do   contrato   de   permissão  por  longo  prazo,  fundamentada  na necessidade de se organizar o procedimento licitatório, não pode ser acolhida para justificar a prorrogação efetuada, visto que tratam de suposto  direito econômico das empresas que não podem se sobrepor ao preceito  constitucional  que  obriga  a  licitar  e visa garantir e resguardar   o   interesse   público  da  contratação  precedida  de licitação.  (…)  Declarada  a  nulidade da permissão outorgada sem licitação pública, não se pode condicionar o termo final do contrato ao  pagamento  prévio  de  eventual  indenização,  cabendo  ao Poder Público   a  retomada  imediata  da  prestação  do  serviço,  até  a realização de nova licitação.” (REsp  1.422.656/RJ,  Rel. Ministro Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.3.2014).
  5.  A  jurisprudência  desta  Corte  Superior  é no sentido de que é indispensável  a  realização de prévio procedimento licitatório para que  se  possa cogitar de indenização aos permissionários de serviço público  de  transporte  coletivo  em razão de tarifas deficitárias, ainda  que  os  Termos de Permissão tenham sido assinados em período anterior à Constituição Federal de 1988.” (REsp   886.925/MG,  Rel.  Min.  Castro  Meira,  Segunda  Turma,  DJ 21.11.2007).
  6. O pedido de tutela de urgência merece ser acolhido para autorizar o  Município  de  Rolim  de  Moura a retomar imediatamente o serviço público  de fornecimento de água e tratamento de esgoto. O Município ora  recorrente  busca  a  retomada  do  serviço público, prestado, segundo  ele  mesmo  apurou,  de  forma deficitária, para outorgar a prestação  do  serviço  público  a empresa vencedora de procedimento licitatório,  o que expõe o crescente prejuízo à população municipal pela demora na prestação jurisdicional.
  7. Recurso Especial provido. Pedido de tutela de urgência deferido. (REsp 1643802/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017)

Assim, afasta-se a plausibilidade fática e jurídica deste argumento elencado  como balizador de seu pedido de antecipação de tutela. Quanto a discussão sobre o bem dado em garantia, o mesmo iniciou-se na Ação Declaratória n. 7000972-70.2016.8.22.0010, na qual requereu o Município de Rolim de Moura, em sede de tutela antecipativa, a autorização para celebração de contrato e transmissão da concessão de serviços de fornecimento de água e esgoto, e no mérito a declaração de que: a) o Município realizou adequadamente o procedimento previsto na Lei de Licitações para apuração do valor da indenização a ser paga à CAERD; b) o valor apurado pelo Município a título de indenização a ser paga à CAERD atende ou mesmo supera o valor previsto na Lei de Concessões; e c) o término da prestação de serviços precária que vem sendo desempenhada pela CAERD com relação ao fornecimento de água.

Sendo negada a antecipação de tutela naqueles autos, interpôs o Município de Rolim de Moura o Agravo de Instrumento n. 0801566-06.2016.822.0000, no qual, em um primeiro momento, deferiu-se a liminar (fls.468/478), todavia,  ante a apresentação de agravo regimental à liminar, reconsiderou-se parcialmente a decisão, condicionando a retomada do serviço, além do pagamento da primeira parcela da indenização, a substituição da garantia real, a fim de que seja oferecido um bem que possa vir a ser alienado em caso de inadimplemento.

Sem embargo, nos autos originários n. 7000972-70.2016.8.22.0010, às fls. 875/881, acostou-se a informação de substituição do bem dado em garantia, bem como documento comprobatório da possibilidade de alienação do referido imóvel caso necessária a utilização do mesmo (fls. 908/909).

Deste modo, as alegação fundamentadoras do pedido em agravo de instrumento – ausência de informação quanto modo de indenização à antiga concessionária e bem público afetado como garantia – não mais se sustentam. Pontue-se que quanto a legalidade do edital, ainda que o Tribunal de Consta deste Estado não tivesse manifestado-se sobre ele, ainda assim, os questionamentos quanto a ausência de data específica para a retomada dos serviços e um que este fato imporia prejuízo a apresentação de propostas, mostra-se frágil para a concessão da tutela antecipada de suspensão do contrato, principalmente quando cotejado ao prejuízo que os munícipes vem sofrendo com a prestação precária de serviços de água e esgotamento sanitário em Rolim de Moura/RO.

Na verdade, no caso dos autos, o provimento do agravo e por via de consequência, a reforma da decisão originária de não concessão de tutela antecipada, recairia na norma proibitiva do  § 3º do art. 300 do NCPC, representando maiores danos a parte demandada do que ao demandante, mesmo sendo o seu pleito negado. Assim, em que pese as alegações exaradas pelo agravante, outro não pode ser o posicionamento, senão o de negar provimento ao pedido.

Em face do exposto, dou PROVIMENTO ao agravo interno para revogar a ordem liminar que suspendeu o contrato firmado entre o Município de Rolim de Moura e a empresa AEGEA, por conseguinte NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto por Ademir Alves, mantendo a decisão do juízo a quo, que indeferindo o pedido de tutela antecipada, deixou de suspender o contrato firmado entre o Município e Rolim de Moura e a licitante vencedora.

Alan Alex é jornalista, editor do site e da coluna Painel Político. Natural de Porto Velho foi criador e editor do site Portal364, trabalhou na redação dos jornais Diário da Amazônia, Folha de Rondônia, revista Painel Político, foi assessor de imprensa, é roteirista, editor de conteúdo e relações públicas. Também atuou como repórter de TV e rádio. É filiado à ABRAJI.

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