Eros Grau e os 170 anos do IAB – Por Amadeu Matzenbacher Machado

Foi uma semana tétrica.

O Supremo Tribunal Federal decidiu reinventar a Constituição Federal por duas vezes, em dias consecutivos.

Primeiro violentou, de forma lastimável, a presunção da inocência, ao dizer que ocorrido o julgamento condenatório em segunda instância, independente de serem aviados recursos às cortes superiores, já pode ser decretada a prisão do condenado, sendo iniciado o cumprimento da pena.

A presunção da inocência estava protegida e alicerçada até a ocorrência do trânsito em julgado, ou seja, quando não houvesse mais possibilidade de recurso.

As cadeias brasileiras, depósitos infectos de gente, abarrotadas que estão, não comportarão o novo contingente de segregados.

Aqueles que forem presos e depois tiverem suas inocências reconhecidas, ou penas mitigadas nos tribunais superiores, decorrendo, eventualmente, a desnecessidade de encarceramento, terão sido enjaulados indevida e ilicitamente.

Isto é muito perigoso.

No dia seguinte o mesmo Supremo Tribunal Federal, de forma preocupante, esgarça o sigilo bancário de todos os brasileiros, para permitir que o voraz fisco, da predatória fazenda pública, possa estar permanentemente controlando a movimentação bancária de todos os brasileiros.

É o “big brother fiscal”.

Interessante observar que uma procuradora federal em sustentação oral, argumentou perante os Ministros da Suprema Corte, que a Receita Federal quer acompanhar a movimentação financeira apenas dos grandes contribuintes.

[su_frame align=”right”] [/su_frame]Em sintonia com esta intenção o órgão fiscalizador editou uma instrução normativa, na qual determina ao sistema financeiro que ele deva informar ao fisco toda e qualquer movimentação em contas bancárias, em valores superiores a R$ 2.000,00.

Estes então os grandes contribuintes!!

Horrorosa a justificativa dos ministros que romperam com o Constitucional direito ao sigilo bancário. Disseram eles que não há quebra do sigilo, apenas a transferência de dados dos bancos para a receita, a qual fica no compromisso de manter o segredo.

Na verdade o que acontece é bem diferente, a saber.

Por algum motivo um cidadão efetua depósito de R$ 5.000,00 em sua conta bancária. Possa ser para compensar um cheque para um amigo, ou o recebimento de um valor que fora emprestado a algum parente.

Passam-se dois, três anos e o fisco aparece exigindo que o contribuinte justifique a origem daquele depósito e, se não houver uma explicação convincente – e nunca é – aquele depósito é tido como omissão de rendimentos e tome auto de infração, cobrando imposto de renda na alíquota de até 27,5%, o qual já vem casado com multa de 75% sobre aquele valor.

Pessoa física não usa livro caixa, donde ser praticamente impossível lembrar a origem daquele maldito depósito. E a receita federal faz a festa.

É para isto que o órgão arrecadador quer que os bancos lhe informem a movimentação bancária de qualquer um de nós. É uma arapuca.

E o Supremo Tribunal Federal está dizendo que nós não temos direito a sigilo frente à fazenda. Toda uma construção jurídica e legal que buscou proteger a cidadania dos arroubos e até perseguições políticas e pessoais, reservando a quebra do sigilo a uma prévia autorização judicial, foi desmontada pela visão míope de magistrados, que estão muito distantes do comum contribuinte.

E conhecendo como se conhece os caminhos da harmoniosa relação entre poderes, não se duvide que a autorização para a indiscriminada quebra do sigilo bancário dos brasileiros possa trazer embutida uma promessa de aumento das transferências financeiras entre poderes, desde que seja possível vislumbrar algum acréscimo de receita.

E o fundamento da nossa tão maltratada Constituição é a dignidade da pessoa humana.

Duas cláusulas pétreas foram rompidas.

Não advogo pela impunidade penal; sensação que o excessivo número de recursos proporciona.

Tampouco advogo pela sonegação fiscal, mas acredito que o fisco não tenha a isenção suficiente para manejar o sigilo bancário dos brasileiros, o que está vedado constitucionalmente.

O cumprimento de pena após o trânsito em julgado e a manutenção do sigilo bancário, que só pode ser rompido por decisão judicial, são cláusula pétreas da Constituição.

O STF deslocou a competência e mudou a constituição onde somente o constituinte originário poderia fazê-lo.

O Supremo é guardião, mas não é dono da Constituição.

Grotesco.

A propósito, então, busquei um discurso que o Ministro aposentado do STF, Eros Grau, na condição de orador oficial do Instituto dos Advogados do Brasil, proferiu por ocasião da festa dos 170 anos de existência do IAB, em 07 de agosto de 2013.

Não podia ser mais atual a oração, lembrando que Eros Roberto Grau advogou durante muitos anos; compôs por pouco tempo o colegiado da Suprema Corte e sempre me pareceu que ele não se sentia à vontade naquele ambiente.

Eros Grau sempre foi uma pessoa descontraída, de riso franco e solto, nascido lá pelo Rio Grande do Sul. Na bancada de Ministro ele estava sempre de cara amarrada, denotando estar infeliz, tanto que, assim que lhe foi possível, solicitou aposentadoria.

O que ele diz aí embaixo é, portanto, a visão crítica de quem esteve dentro do sistema e, com certeza, não gostou do que viu.

“Senhor presidente, minhas senhoras, meus senhores: Um conhecido professor francês observou, recentemente, que os juízes devem fazer justiça. Discordei. Aos juízes, disse-lhe eu, aos juízes cumpre o ofício da aplicação — Não, respondeu-me Pierre. Os juízes devem procurar a Justiça. — Se você chamar a decisão, ou a lei, de justiça… — Não, ele insistiu, eu quero Justiça. — Pois então estamos perdidos, concluí.

Nós nos conformamos ao que decide o Poder Judiciário a fim de nos mantermos em estado de civilização, convivendo uns com os outros. Convivendo em sociedade.

Nada, nada além. Não aceitamos decisões judiciais, a elas nos submetendo, porque sejam justas. Aquele que perdeu a disputa judicial entenderá, sempre, que a decisão foi injusta. Juízes produzem segurança jurídica, para o bem de todos e, na ponta da linha, para o bem dos mercados. Não fazem Justiça coisa nenhuma. Sabemos muito Cá́ estamos, neste final de tarde, para afirmar não a vontade de Justiça — que está além de nós, porém vontade de Direito.

Agora, no entanto, não somente a reiterarmos, essa vontade. Agora cá estamos especialmente pelos nossos 170 anos. Havia de ser outro de nós o orador deste momento. Mas a vida tece tramas. Importa termos consciência disso, tranquilamente, esperando apenas que elas nos enlacem com ternura.

Os afetos da Amizade nos colocam ao lado como se, de fato, estivessem todos aqui, agora, membros do IAB, na extensão de todo o tempo que esses 170 anos compõem. Somos contemporâneos de todos, repito, na extensão de todo o tempo desses 170 anos. A medida do tempo repentinamente se esgarça e agora, neste final de tarde, convivemos.

[su_frame align=”right”] [/su_frame]A quem me perguntar, amanhã, aonde vim hoje [ou ontem?], direi que ao final da tarde estive no Instituto. Com Teixeira de Freitas, Heleno Fragoso e Fernando, com Sobral Pinto, com o Baeta, os Seabra Fagundes, Miguel e Eduardo. Com o camarada Marcelo, Marcello Cerqueira. Todos, todos eles.

Há 170 anos praticamos o Direito. Para isso fomos feitos. Para praticarmos a legalidade. O momento, esses 170 anos, incita-me a retomada dessa afirmação.

Participamos da produção da segurança jurídica. Somos também seus artífices.

Para o bem de todos e, na ponta da linha, para o bem dos mercados. Esta poderia ser a ocasião adequada para tentarmos delinear os espaços que nos pertencem, e suas limitações, no que Tércio Sampaio Ferraz Júnior chama de espécie de “jogo sem fim”.

O Direito, um “jogo sem fim” no âmbito do qual a legitimidade somente poderia vir a ser avaliada se para tanto adotássemos um padrão externo.

Sucede que, vivendo temporalmente dentro do sistema e de sua contingência fática, diz Tércio, somos incapazes de assumir o posto de observadores neutros, capazes de uma visão histórica universal.

Legalidade e legitimidade, Justiça. Temas de tertúlia que dispersaria nossa atenção, ocultando as angústias que hoje, aqui, agora suportamos.

Hoje, aqui, agora, advogados que somos, cumpre dizermo-nos, uns aos outros, que são grandes os perigos desta vida [olha o Vinícius!], tanto maiores quanto mais estejam, os juízes, a exercer, cada um deles, suas vontades pessoais de Justiça.

Sem compromisso com o Direito.

Perdoem-me, mas, por conta dos nossos 170 anos, isto me permito afirmar: aos juízes cumpre o ofício da aplicação da Constituição e das leis; não o que, com inusitada frequência, em especial juízes de nossos tribunais, andam a praticar.

Cai qual uma luva, aqui, uma observação de Bernd Ruthers, professor alemão, lastimavelmente pouco conhecido entre nós, a propósito do que denuncia como transformação constitucional gradual pela qual a República Federal alemã vem passando nas últimas décadas.

O Estado de direito fundado na divisão dos Poderes, diz Ruthers, vem se transformando em um “Estado de Juizes”. E de tal modo que a incontrolada deslocação de poder, do Legislativo para o Judiciário, coloca-nos diante de uma pergunta crucial: pode um Estado, pode uma democracia existir sem que os juízes sejam servos da lei?

A Lei Fundamental alemã, como a Constituição do Brasil, digo eu, submete-os à lei.

Independência e submissão do Executivo e do Judiciário à legalidade são inseparáveis: a independência judicial é́ vinculada à obediência dos juízes à lei e ao Direito.

Essas observações realmente cabem, como luva, aos nossos juízes. Direi mesmo, com a liberdade que 170 anos permitem, que aqui, entre nós, de quando em quando as coisas se passam como na canção de Roberto Carlos: sem saberem o que é o direito, fazem suas próprias leis…

Não pode, no entanto, ser assim.

Pois nossos juízes estão vinculados pelo dever de decidir segundo e conforme o quanto o direito positivo determine. Juízes são servos do direito positivo. Juízes existem para aplicar o direito positivo, vale dizer a Constituição e as leis. Demitem-se de suas funções quando se danam a decidir subjetivamente, de acordo com o seu ou outro qualquer senso de Justiça.

Retorno a meu diálogo com Pierre: aos juízes cumpre o ofício da aplicação da lei, não a busca de Justiça. Por isso mesmo, posso dizê-lo abertamente agora, aos 170 anos, de modo diverso de Manuel Bandeira (que estava farto do lirismo comedido, do lirismo bem comportado), já́ não posso suportar, calado, princípios, proporcionalidades, razoabilidades e ponderações desaforadas [no sentido literal do termo], ponderações desaforadas perpetradas pelos nossos tribunais.

Não estou a afirmar, notem bem, eu vos rogo, não estou a afirmar que cada decisão judicial seja matematicamente previsível. Pois a lei é abstrata e geral, há de ser interpretada e aplicada a cada caso. O que não é novidade: um jovem jornalista alemão que na primeira metade do século XVIII escrevia na Nova Gazeta Renana observou, agudamente: a lei é universal; o caso que deve ser decidido através da lei é individual; para submeter o individual ao universal é necessário um julgamento; o julgamento é problemático; o juiz também faz parte da lei; se as leis fossem aplicadas por si mesmas, os tribunais seriam supérfluos.

Ademais, o Direito não é uma ciência, é prudência. É impossível, no mundo do direito, a construção de uma resposta exata para cada caso. O que logramos obter é, sempre, um elenco de respostas corretas, muitas respostas corretas aplicáveis a cada caso. Um elenco de respostas corretas, no quadro do que Kelsen chamava de moldura da norma e, mais recentemente, designamos moldura do texto e da realidade.

Eles, contudo, se excedem. Os juízes, permitam-me chamá-los assim, os juízes de Roberto Carlos se excedem. Por isso tenho medo. Tenho medo, em especial dos juízes de tribunais. Quanto mais os conheço, mais os temo…

A substituição do controle de constitucionalidade das leis, que é seu dever, por controles de outra espécie, controle de proporcionalidade ou controle de razoabilidade das leis, é diuturnamente experimentada. Proporcionalidade e razoabilidade, permitam-me insistir no óbvio, hão de ser atuadas apenas no momento da norma de decisão, quando [já́ interpretados texto normativo e realidade], o juiz decida o caso concreto.

A norma jurídica é produzida para ser aplicada a um determinado e certo caso concreto. Essa aplicação se dá, estou a raciocinar com Kelsen, mediante a formulação de uma decisão judicial, uma sentença, a norma de decisão.

Aí a distinção entre normas jurídicas e a norma de decisão. Esta é definida a partir daquelas. Pois bem: o que afirmo é o fato de proporcionalidade e razoabilidade serem atuáveis exclusivamente no momento da norma de decisão [= interpretação in concreto], não no de produção da norma jurídica [= interpretação in abstracto].

Não obstante, tribunais praticam cotidianamente os chamados controles da proporcionalidade e da razoabilidade das leis e seus preceitos. Como se pudessem revogá-las, bem assim a própria Constituição do Brasil, como se estivessem ungidos da função de corrigir o legislador, ao cabo de tudo até mesmo o Poder Constituinte.

[su_frame align=”right”] [/su_frame]Sob os nossos olhos! E permanecemos calados, em silêncio. Sem gritarmos, haveríamos de estar a gritar alto, bem alto, sem gritarmos que uma e outra são pautas de aplicação do direito, pautas de aplicação de que o juiz pode se valer única e exclusivamente no momento da norma de decisão. A verdade é que sua concepção como “princípios”, por equívoco involuntário ou propositado, permite que os juízes, de fato, façam suas próprias leis.

Transgressões dessa e outras ordens têm sido reiteradamente praticadas entre nós, em especial pelo Supremo Tribunal Federal.

Estou plenamente convencido, nos nossos 170 anos, de que nada distingue os princípios das regras de direito. Regra é gênero do qual são espécies os princípios [explícitos e implícitos] e as regras jurídicas estrito senso. Mas não me deterei neste ponto. Nem mesmo para apontar a tolice de que violar um princípio é mais grave do que violar uma norma, o que faria prova de que princípio não é norma jurídica! E, pois, que a decisão fundada em princípios é decisão à margem do Direito, fora da lei…

O fato é que, enquanto a jurisprudência do STF estiver fundada na arbitrária formulação de juízos de valor, a segurança jurídica estará sendo despedaçada [se me permitirem a expansão, a esse respeito disse algo em voto na ADPF 101]. Da absoluta incerteza da ponderação entre princípios nos dá conta um habeas corpus impetrado por quem publicara um livro tido como antissemita.

Dois juízes, Ministros do Supremo Tribunal Federal, lançaram mão da regra da proporcionalidade [atenção: eles dizem "princípio”] para analisar a colisão da liberdade de expressão e da dignidade do povo judeu. Disso resultaram decisões distintas, opostas uma a outra.

Um afirmou que a restrição à liberdade de expressão provocada pela condenação à publicação do livro antissemita não é uma medida adequada, necessária e razoável; não constitui, portanto, uma restrição possível, não é permitida pela Constituição.

O outro sustentou que a restrição à liberdade de expressão decorrente da necessidade de coibição da intolerância racial e da preservação da dignidade humana é adequada, necessária e proporcional, logo permitida pela Constituição.

Eis aí, meus amigos, o que significa insegurança jurídica.

Estou hoje aqui, aos 170 anos, para fazer a defesa do positivismo.

Apenas na afirmação da legalidade e do direito positivo a sociedade encontrará segurança e, os humildes, proteção e garantia de seus direitos.

Retorno a indagação e a conclusão de Bernd Ruthers, bem aplicável aos nossos tribunais e juízes.

A pergunta: pode um Estado, pode uma democracia existir sem que os juízes sejam servos da lei?

A conclusão: o Estado de direito fundado na separação dos Poderes vem se transformando em um “Estado de Juízes”.

Além disso, desejo reproduzir uma primorosa observação de Franz Neumann no Behemoth: “um sistema legal que construa os elementos básicos de suas normas a partir dos chamados princípios gerais ou padrões jurídicos de conduta não é senão um escudo que oculta medidas individuais”.

E, ainda, permito-me ler pequeno trecho que encontrei em outro aresto daquele tribunal:

Estamos, todavia, em perigo quando alguém se arroga o direito de tomar o que pertence a dignidade da pessoa humana como um seu valor (valor de quem se arrogue a tanto). E que, então, o valor do humano assume forma na substância e medida de quem o afirme e o pretende impor na qualidade e quantidade em que o mensure. Então o valor da dignidade da pessoa humana já́ não será mais valor do humano, de todos quantos pertencem à Humanidade, porém de quem o proclame conforme o seu critério particular.

Estamos então em perigo, submissos à tirania dos valores. (…) quando um determinado valor apodera-se de uma pessoa tende a erigir-se em tirano único de todo o ethos humano, ao custo de outros valores, inclusive dos que não lhe sejam, do ponto de vista material, diametralmente opostos.

Sinto, por conta de tudo isso, sinto medo dos juízes que não nos proporcionem senão incerteza e insegurança jurídicas…

Perdoem-me se estou a repetir o que, permitam-me o tom bacharelesco, escrevi alhures: o que tínhamos, o que nos assistia (o direito moderno, a objetividade da lei), o Poder Judiciário aqui, hoje, agora, de repente coloca em risco. Se bem que isso tudo talvez acabe quando começar a comprometer a fluência da circulação mercantil, a calculabilidade e a previsibilidade indispensáveis ao funcionamento do mercado (talvez então os juízes voltem a ser a boca que pronuncia, sem imprensa, sem televisão…). Ou será a desordem, até que novos rumos nos acudam…

Não é apenas isso, no entanto. Pois nossos 170 anos estão inseridos na atualidade que grita nas ruas.

Os movimentos de hoje são um grito trancado em todas as gargantas, grito que, repentinamente, explodiu.

Em outro momento, certo temor político tomou conta da classe média. Havia medo.

Não importa enveredarmos pela análise das razões desse temor. Era como se a classe média, essa que manobra e/ou é massa de manobra, sentisse medo. Medo político. Agora é diferente. Agora é a afirmação da ética que aqui e ali, em movimentos isolados, nos motivos imediatos que os inspiram, grita bem alto. Mais alto ainda por conta das redes, dos twiters, dos facebooks e outros meios informáticos. Nenhum medo político nos afeta agora, aparentemente. Pretendemos apenas, aparentemente, afirmar a moralidade pública.

[s[su_frame align=”right”]cript src="//pagead2.googlesyndication.com/pagead/js/adsbygoogle.js" async=""> [/[/su_frame]lto às origens romanas: honeste vivere, suum cuique tribuere, neminem laedere!

Se eu pudesse explicar aos jovens que é exatamente isso o que eles deveriam exigir, eles diriam, estou certo de que seria assim, eles diriam “é isso ai, cara! é isso Não é, porém, hora de pretendermos nos gabar por, eventualmente, se isso for mesmo real, sabermos mais do que os jovens, o que é́ natural.

Ao cabo de tudo, um tanto mais de compreensão da realidade o perecimento da juventude haveria de nos legar.

A serenidade que a idade mais antiga instala em nossos olhares traz a minha lembrança a simplicidade em Fernando Pessoa: “Quem me dera eu fosse pó da estrada/E que os pés dos pobres me estivessem pisando”.

Em outra ocasião, dirigindo-me aos mais moços, disse a eles que, se me pedissem uma lição, eu tentaria ensinar-lhes a humildade. A simplicidade. Sermos simples como os regatos que deslizam, desde o alto da montanha, entre seixos, gravetos e torrões de terra. Simples como o olhar dos animais pequenos sob a proteção materna.

Assim, sob essa ternura, proponho olharmos os jovens que gritam nas ruas.

Essa gente com jeito de neto, gente que somos capazes de compreender mais do que os nossos filhos, seus pais.

Nestes nossos 170 anos lembrando Brecht, rogo unicamente que, ao chegar o tempo do homem amigo do homem, os descendentes dessa gente venham a pensar em nós, venham a pensar em nós com simpatia”.

Que magnífica alocução o Eros Grau ofertou ao Instituto dos Advogados do Brasil naquela data.

Para ser acessível e simples traduzo as expressões latinas que Eros Grau proclamou em seu texto:

honeste vivere = viver honestamente

neminem laedere = não prejudicar a ninguém

suum cuique tribuere = dar a cada um o que é seu.

Repita-se que o Jurista que compôs esta oração foi Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Ainda que rapidamente, mesmo assim de forma contundente, ele transformou em pó, ou pior, em matéria fecal, os decantados princípios – razoabilidade, proporcionalidade – e outros tantos que temos que aturar no dia-a-dia, sendo proferidos por julgadores que, ante a ausência de suporte legal para o seu desiderato, convocam estes tais princípios para dar foros de respeitabilidade e juridicidade às suas decisões.

É tudo muito subjetivo e perigoso. Por aí campeia a insegurança jurídica. Dizer desta forma sobre o direito, a lei, as instituições e os desvios personalísticos que ocorrem amiúde, é papel de quem ostenta bagagem, autenticidade, não vinculação a grupos e maturidade suficientes e pertinentes, como é o caso dos destacados membros do Instituto dos Advogados do Brasil.

Esta instituição, IAB, que já se aproxima de dois séculos de existência, de cuja criação em Rondônia participei, reassumirá, de ora em diante, no nosso Estado, o seu protagonismo no mundo jurídico.

Na OAB/RO, da qual fui fundador, a juventude assumiu o controle. Bem que poderia mesclar um pouquito mais de experiência…

Espero, apenas, que não seja transformada a nobre instituição em projeto de poder, porque sob tal propósito bem sabemos qual o lamentável epílogo que virá.

Enquanto isto o IAB/RO se propõe ser o braço sereno e maduro do debate profícuo e sem vaidades, na busca das melhores resoluções dos problemas da cidadania que estejam afetos à alçada dos advogados, como fundamentais e essenciais à realização da Justiça que são, no dizer da Constituição.

* Amadeu Guilheme Matzenbacher Machado é advogado e ex-presidente do Tribunal de Contas de Rondônia

Alan Alex é jornalista, editor do site e da coluna Painel Político. Natural de Porto Velho foi criador e editor do site Portal364, trabalhou na redação dos jornais Diário da Amazônia, Folha de Rondônia, revista Painel Político, foi assessor de imprensa, é roteirista, editor de conteúdo e relações públicas. Também atuou como repórter de TV e rádio. É filiado à ABRAJI.

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