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Lei Carolina Dieckmann – A vida prática e a ineficácia da aplicação da pena

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Lei 12.737 de 30 de novembro de 2012 – Insuficiência da pena ao punir o agente e a possível reparação à luz do Direito Civil

O presente artigo tem como objetivo a análise da Lei 12.737 de 30 de novembro de 2012 do ponto de vista do Direito Civil. Levando em conta os direitos fundamentais da honra, imagem, vida privada e intimidade, abordaremos a proteção que o Direito Civil nos traz em relação ao acometimento desses crimes virtuais tipificados na lei. Primeiramente faz-se uma explanação da culpabilidade no geral, bem como a responsabilidade e a culpabilidade perante o Direito Civil e o Direito Penal. Após, passa-se a discorrer sobre as espécies de dano que podem ocorrer perante a esfera cível, bem como suas possíveis reparações. Em seguida abordam-se diversos aspectos sobre o avanço da tecnologia na vida das pessoas, bem como os perigos que rondam os usuários que navegam na internet primitivamente sem a cautela necessária. Através de análises de casos concretos, busca-se dirimir dúvidas acerca da proteção que a Lei 12.737/2012 traz à sociedade – Seria eficaz somente a aplicabilidade da pena desses crimes para punir o agente sendo que a pena máxima seria de 02 anos? Ou seria mais eficiente a vítima buscar reparação também na esfera cível para punir o agente e reparar o dano sofrido?

O avanço da tecnologia propiciou à sociedade um grande desenvolvimento e muita praticidade nas tarefas corriqueiras. Desta forma, é óbvio que, perante o contratempo que podemos evitar com o uso da internet, muitas pessoas estão se tornando adeptas a esse novo benefício. A adversidade em questão está relacionada à primariedade dos usuários da internet. As pessoas não têm cautela para usá-la. Elas se expõem demasiadamente esquecendo-se de que na internet existem criminosos a solta esperando, talvez, um único dado da vítima para que ele possa cometer um crime causando inúmeros prejuízos para a ela.

Como a sociedade utiliza muito o computador, a exposição íntima, pessoal e financeira das pessoas elevou a prática de crimes pelo computador, tornando-se também um mal hábito pelos criminosos do país. Golpistas hackers invadem computadores para obter dados das vítimas e aplicar-lhes o golpe, outros invadem dispositivos para obter fotos, arquivos para espalhar na rede causando danos irreparáveis às vítimas.

A problemática é que a nossa legislação penal não acompanhou o desenvolvimento da sociedade, pois até outubro de 2012 não havia punição para esses criminosos que cometem esses tipos de crime, os operadores do Direito tentavam encaixar a conduta desses agentes em outros tipos penais, como exemplo, o crime de estelionato.

Todavia, com a entrada em vigor da Lei 12.737/2012 – Lei “Carolina Dieckmann”, houve a possibilidade de punir esses criminosos com a conduta devidamente tipificada no Código Penal.

A vítima pode encontrar meios de solução perante a esfera Penal (através da lei12.737/2012) e Cível. Ou seja, além da punição do Estado contra o agente, a própria vítima poderá buscar reparação do dano e punição do agente, mas civilmente. Existem diversas possibilidades de reparar o dano, bem como punir o agente que cometeu o crime ante o Direito Civil. Serão sobre essas possíveis soluções que trataremos a seguir, ou seja, serão tratados os Aspectos Cíveis da Lei 12.737/2012 – Lei Carolina Dieckmann.

A culpa

Em nosso ordenamento jurídico a culpa é um dos requisitos que pondera a aplicação de uma reparação e punição da má conduta que foi praticada. Após a prática da conduta será verificado se naquele caso concreto o homem médio poderia ou deveria ter agido de uma forma diferente. De início é importante mencionar que as pessoas devem conviver de forma a não prejudicar o direito de ninguém. Ao praticar os atos da vida deve-se observar a cautela necessária para não violar o bem jurídico de outrem, ou seja, agir com o dever de cautela, de cuidado. Como é entendimento do autor Carlos Roberto Gonçalves, para a correta caracterização da culpa será necessário verificar se aquele comportamento poderia ter sido praticado pelo homem médio e se contém os elementos da previsibilidade, ou seja, só se pode cogitar a culpa quando o evento é previsível, caso contrário, não há como cogitá-la. Se for verificado que o resultado não seria diferente do ocorrido, então, não há que se falar em culpa e o agente causador do dano não assumirá a responsabilidade, tendo em vista que a responsabilidade deve ser entendida como uma devolução ou compensação de algo que foi tirado indevidamente de uma pessoa.

Segundo René Savatier a culpa é uma inexecução de um dever que se podia conhecer e observar. Entretanto, Silvio Rodrigues afirma que se da comparação da conduta do agente causador do dano e o comportamento do homem médio fixado como padrão, resultar que o dano partiu de uma imprudência, negligência ou imperícia do primeiro, nos quais não incorreria do homem padrão, caracteriza-se a culpa.

Na erudição do doutrinador Sílvio de Salvo Venosa, a culpa nada mais é do que a inobservância de um dever que o agente deveria conhecer e observar.

Os elementos da culpa são negligência, imprudência e imperícia. A negligência é se omitir daquilo que razoavelmente se faz, é o não agir quando se deveria. A imprudência é agir de forma inesperada contrariamente ao ordenamento, ou seja, é agir no momento em que razoavelmente não se agiria, e a imperícia é falta do dever de cuidado, é a ação ou omissão contrária ao ordenamento praticada por um profissional capacitado.

Desta forma, é notável que o entendimento do conceito de culpa por maioria dos doutrinadores, em suma, nos trazem a mesma idéia de que a culpa é a falta do dever de cuidado que deveria ter sido observado pelo homem médio no momento da sua ação ou omissão.

O Direito, perante a expansão da complexidade da convivência social necessitou de conceitos novos e aprofundados da culpa em suas diversas esferas, sendo necessária a observância das peculiaridades de cada ramo da ciência jurídica, dando novas particularidades à culpabilidade, as quais podemos mencionar exemplificando, entre elas, a distinção da culpa na esfera cível e a culpa na esfera penal, tema que será abordado a seguir.

A responsabilidade e a culpa à luz da esfera penal e cível

As pessoas em convívio perante a sociedade devem construir um ambiente harmonioso para que todos possam gozar de seus direitos e cumprir com deveres, não violando o direito de outras pessoas de forma a causar-lhes prejuízo em algum aspecto da vida. Quando há a ocorrência da conduta ilícita no ramo do Direito Civil, na medida em que o dano é reconhecido e presentes os requisitos que caracterizem a reparação, ele deve ser indenizado. O Direito Civil adota duas teorias acerca de responsabilidade – a Teoria da Responsabilidade Objetiva (esta que primeira que é ultilizada em casos determinados em Lei) e a Teoria da Responsabilidade subjetiva.

A Teoria da Responsabilidade Objetiva exclui a culpa no momento da aplicação da responsabilidade pela prática do dano, ou seja, uma pessoa responde independente de culpa e de grau de envolvimento com o agente causador do dano. Neste caso, verifica-se apenas a ocorrência da conduta, o nexo causal e o dano para a efetiva responsabilização pelo ato.

Não obstante, faz-se importante mencionar que o nexo causal consiste no laço que une a conduta do agente ao dano, ou seja, trata-se do vínculo de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso. É através dele que podemos concluir quem foi o causador do dano, sem a necessidade de comprovar a culpa.

Por outro giro, a Teoria da Responsabilidade Subjetiva inclui a culpa para auferição da responsabilidade. Ela, além de utilizar os critérios da Teoria da Responsabilidade Objetiva, observa a imprudência, negligência ou imperícia do causador para sua responsabilização no ato e reparação do dano.

Por outro lado, concomitantemente com a conduta ilícita na esfera cível, pode incidir a tipicidade do Direito Penal e caracterizar-se a ocorrência do dano na esfera penal, o chamado crime ou delito, pois, conforme afirma o Doutrinador Sílvio de Salvo Venosa, a terminologia ato ilícito é reservada, no sentido específico, para o campo civil. No Direito Penal a pessoa infringe uma norma de Direito Público, o lesionado é o Estado e a responsabilização é pessoal e intransferível. Por outro lado, a culpabilidade à luz da esfera penal em nosso ordenamento jurídico está relacionada ao grau de reprovabilidade da conduta do agente. Nas palavras de Damásio de Jesus para se verificar a culpabilidade na conduta do agente diante do Direito Penal é preciso analisar se a conduta praticada pelo agente seria praticada pelo homem comum naquelas mesmas circunstâncias. A análise da culpa naquele caso concreto é feita com base em critérios objetivos.

“Resumindo: Numa primeira fase, devemos examinar qual o cuidado exigível de uma pessoa prudente e de discernimento diante da situação concreta do sujeito. Encontraremos o cuidado objetivo necessário fundado na previsibilidade objetiva. Depois, na operação final, devemos analisar a culpabilidade: o sujeito agiu, segundo seu poder individual, de forma a impedir o resultado? Ele observou a diligência pessoal possível segundo as próprias aptidões? A resposta negativa leva a culpabilidade, à reprovabilidade”.

Assim, não há como se eximir da responsabilidade em casos em que é possível antever o resultado. O elemento objetivo que o doutrinador Damásio de Jesus menciona nada mais é do que a conduta do agente que pratica o ato, se a conduta praticada for prevista no Código Penal, logo será um fato típico. O elemento subjetivo está relacionado à culpabilidade em sentido amplo, que por sua vez é dividida em dolo e em culpa em sentido estrito. Nas modalidades de culpa em sentido estrito há a necessidade da previsibilidade, pois, se não for previsível para o Direito Penal não fica caracterizado o crime ou delito doloso. Ou seja, no dolo o agente tem a consciência do fato, e na culpa, o agente não quer o resultado e não assume o risco de produzir, ele acontece por uma falta de dever de cuidado. Resumindo, a culpabilidade no Direito Penal deve conter determinados elementos, tais como a conduta prevista, inobservância do dever de cuidado, resultado lesivo involuntário, tipicidade e previsibilidade. Isto posto, preceitua Damásio de Jesus que a culpabilidade é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. Reprovabilidade que vem recair sobre o agente, ensinava Aníbal Bruno, porque a ele cumpria conformar sua conduta com o mandamento do ordenamento jurídico, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e não o fez. O Direito Penal adota a Teoria da Responsabilidade Subjetiva, pois há a necessidade de comprovar a culpa do agente em sentido amplo (dolo e culpa) para que ele responda pelo crime praticado. Ninguém será responsabilizado penalmente sem que tenha agido ou colaborado diretamente para a prática do crime.

Como anteriormente contemplado, a culpa no Direito Civil é tratada de forma um pouco diferenciada em relação à culpa no Direito Penal. A culpa para o Direito Civil é mais ampla, pois até mesmo uma culpa levíssima obriga a indenizar. O Código Civil de 2002 preceitua seu artigo 927 que, aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo e não obstante, o parágrafo único do mesmo artigo preceitua que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem um dos requisitos fundamentais para que se gere o dever de indenizar. Ou seja, o referido parágrafo do artigo 927 é um exemplo da Responsabilidade Objetiva.

Prevê o artigo 186 do Código Civil que, aquele que por ação, omissão, negligência, imprudência ou imperícia violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito Esse dever de reparar o dano que o Direito Civil incumbe a quem praticou a conduta, sintetizadamente, é um exemplo da oportunamente mencionada Responsabilidade Civil. Sílvio Salvo Venosa, com esteio em Noronha afirma que, de forma ampla, a Responsabilidade Civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam esses coletivos estrito senso.

Importante dizer que a Responsabilidade Civil divide-se em direta e indireta. O ato ilícito pode ser praticado pelo próprio agente ou pode ser praticado com terceiro que tenha relação na esfera jurídica do agente direto. Assim, responsabilidade civil direta caracteriza-se quando o fato é praticado pelo agente causador do dano, porém, se o ato partir de um terceiro vinculado ao agente e tiver constando na lei, a responsabilidade será a indireta. Essa responsabilidade é de extrema importância porque existe a gravidade da conduta, por si só, ou seja, aquilo que gera a responsabilidade civil direta, não satisfaz o anseio de justiça – dar a cada um o que é seu.

Por isso que, para se conseguir justiça torna-se necessário ir além do agente causador do dano, ir até o terceiro a quem o agente está ligado juridicamente.

Assim, há responsabilidade civil indireta quando uma pessoa responde pelas conseqüências de atos realizados por outra pessoa com a qual está ligada juridicamente, nomenclatura também utilizada quando o fato é provocado por coisas ou animais. Torna-se importante frisar que a responsabilidade civil direta é restrita ácasos especificados em lei.

“Art. 932 Código Civil: são também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia

II – o tutor

o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condiçõe

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele

IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educando

V – os que gratuitamente tiverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia”.

O artigo 932 estabelece que são também responsáveis as pessoas estabelecidas em seus incisos, de forma que, os responsáveis diretos, especialmente se tiverem patrimônio, responderão igualmente pelos danos causados por seus atos, como forma solidária, nos termos do artigo 492, § único. Na responsabilidade civil indireta, em razão do disposto no artigo 933 do Código Civil, verificamos a mencionada responsabilidade objetiva, que independe de culpa.

Isto posto, restou demonstrado a diferença entre a responsabilidade e a culpabilidade na esfera penal e cível, uma vez que o a esfera cível, dependendo do caso, aplica a responsabilidade objetiva e subjetiva, e, na esfera penal a aplicação é da somente da responsabilidade subjetiva.

Do dano indenizável

Segundo pontifica Vaneska Donato de Araújo, o dano é a lesão de um bem ou interesse juridicamente tutelado, seja ele material ou moral, ou a diminuição dos valores que dele provêm, causado por ação ou omissão de um agente.

Para Carlos Roberto Gonçalves, dano é, em sentido estrito, lesão do patrimônio, e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro. Logo, dano prende-se à indenização.

Nota-se que o conceito de dano para os doutrinadores não diverge, de forma que se torna possível chegarmos à conclusão que o dano é a diminuição não só do patrimônio, como também diminuição da honra, imagem, boa fama, vida, saúde, privacidade e entre outros diretos tutelados pelo nosso ordamento.

O dano também pode ser individual, coletivo, moral ou material, econômico ou não econômico. Sempre há uma noção de prejuízo ligada à noção de dano. Como fora abordado nos tópicos acima, havendo os pressupostos da reparação civil (ação ou omissão, culpa em alguns casos, nexo causal e o dano), aquele que deu causa, seja com ação ou omissão, para a ocorrência do dano, deve indenizar, pois houve uma violação do bem jurídico da outrem, e se algum direito nosso é violado é cabível a indenização ou reparação do dano na esfera cível para suprir todo o dano pela pessoa experimentado. Indenizar significa reparar o dano restabelecendo o status quo ante, ou seja, reparar o dano de forma que a situação da vítima volte ao estado em que estava antes da ocorrência do dano.

Deste modo, diante a dificuldade de restabeler a situação anterior ao dano, torna-se necessária a indenização pecuniária. Como por exemplo, a vítima de um crime de lesão corporal gravíssima que diante da falta de um membro foi prejudicado o seu sustento e de sua família, assim, o magistrado criminal pode condenar o agente a pagar indenizações mensais (pensão) a fim de arcar com os prejuízos causados à vítima.

Os pressupostos da reparação do dano são cumulativos, ou seja, se houver a conduta e não houver a efetiva ocorrência do dano não há que se falar em indenizar. Desta forma, nas palavras de Agostinho Alvim:

“Como regra geral, devemos ter presente que a inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás sem objeto. Ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo ”.

Portanto, só se fala em indenização quando realmente houver o dano e não apenas quando há violação de direitos. Torna-se importante ressaltar que, dependendo do dano, a pessoa pode ser obrigada a indenizar a outra não só pelos danos imediatos experimentados por ela, mas sim, pela perda de uma chance, lucros cessantes, dano moral e dano estético.

Espécies de dano

Como mencionado no item anterior, o dano é uma lesão de um patrimônio, de um bem jurídico tutelado. O artigo 402 do Código Civil determina que “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele razoavelmente perdeu, o que deixou de lucrar”. Desta forma, oCódigo Civil dividiu as espécies de dano em patrimoniais e extrapatrimoniais.

O dano material é o efetivo prejuízo de feição econômica causado por violação a bens materiais corpóreos ou incorpóreos que compõe o acervo da pessoa. Na tentativa de buscar o “status quo” anterior, deve-se buscar a indenização pecuniária. Nessa espécie de dano dá para quantificar monetariamente. Obedece a regra do “restitutio in integran”, ou seja, busca a integralidade do dano independentemente da gravidade da culpa.

“A reparação do dano e liquidação do dano material são dois termos que se completam. Na reparação do dano, procura-se saber exatamente qual foi a sua extensão e a sua proporção; na liquidação, busca-se fixar concretamente o montante dos elementos apurados naquela primeira fase. A primeira é o objeto da ação; a segunda, da execução”.

No momento em que ocorre o dano material, está obrigado a repará-lo em toda sua extensão o seu causador em sua completa extensão, abrangendo aquilo que a vítima perdeu e deixou de lucrar, ou seja, arcará com dano emergente e o lucro cessante.

O dano emergente ou imediato é dano patrimonial que ocorre logo após a conduta. É percebível logo após a diminuição efetiva ou imediata do patrimônio logo após a conduta de ação ou omissão do agente, por exemplo, na colisão entre dois veículos, a vítima percebe imediatamente o estrago em seu automóvel.

O lucro cessante é a espécie de dano que se busca o valor que a vítima razoavelmente deixou de lucrar com a prática da conduta. É uma espécie de dano que se projeta para o futuro. É uma espécie de dano patrimonial, pois, desta forma, o dever de indenizar é gerado pelo fato da vítima não ter aumentado o seu ganho patrimonial em decorrência do ato. Por exemplo, um taxista que tem seu veículo de trabalho abalroado pela imprudência de outrem, além do dano emergente causado imediatamente no veículo, incidirá os lucros cessantes, pois, a colisão dos veículos fará com que ele fique algum tempo sem trabalhar devido ao conserto e, conseqüência disso, deixará de lucrar.

Por sua vez, o dano moral é o chamado dano extrapatrimonial. Assim como conceitua Sílvio Salvo Venosa, dano moral conssite na lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade, enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade. Ele não pode ser quantificado monetariamente. É um resultado de uma violação de um ou mais direitos da personalidade. Não há função reparatória, há duas funções compensatórias: a chamada função compensatória e a função pedagógica.

O dano moral assume a função compensatória quando o valor da indenização é aplicado de forma a tentar compensar o abalo psíquico causado na vítima. Cumulado a isto deve estar a função pedagógica, na qual o agente deve ser condenado à título de danos morais monetariamente de forma que o faça aprender a lição a não praticar mais àquela determinada conduta. É uma função que assume o caráter de educar o agente sem que faça a vítima enriquecer ilicitamente com o valor de indenização.

O dano moral é divido em dano moral próprio, ou seja, aquele dano que causa dor, angústia e amargura na vítima. Todavia, o dano moral próprio possui uma subclassificação como dano moral próprio in re ipsa, isto é, o dano moral é presumido em hipóteses consagradas pela jurisprudência, como por exemplo, de pais que perdem os filhos pelo ilícito da conduta de outrem, inclusão indevida nos cadastros de proteção ao crédito, extravio de bagagem entre outros. A segunda classificação de dano moral é o chamado dano moral impróprio, isto é, é como se fosse uma evolução do dano moral, é o fruto da violação dos direitos da personalidade (honra, imagem, vida e etc.), que por sua vez se subclassifica em dano moral próprio por ricochete, este último que se revela pelo fato de, além de atingir a vítima diretamente, atinge outras pessoas, como por exemplo, a morte de um filho que abala os familiares.

No tocante ao quantum indenizatório do dano moral primeiramente deve ser analisado qual foi o direito da personalidade violado, por conseguinte uma apuração da gravidade da conduta do causador do dano e a capacidade patrimonial do causador do dano, pois a vítima não pode enriquecer ilicitamente, mas também não pode cobrar pouco do causador do dano sob risco dele não compreender o caráter pedagógico com a condenação por dano moral. Desta forma, conforme aponta Sílvio Rodrigues:

“O dinheiro provocará na vítima uma sensação de prazer, de desafogo, que visa compensara a dor, provocada pelo ato ilícito. Isso ainda é mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro, provindo do agente causador do dano, que dele fica privado, incentiva aquele sentimento de vingança que, quer se queira, quer não, ainda remanesce no coração dos homens”.

O dano estético é o dano que atinge a pessoa fisicamente, seja de forma permanente ou temporária, ocasionando lesão à sua aparência física. O dano estético causa a diminuição do embelezamento da pessoa, causando-lhes sentimentos desagradáveis quanto à sua pessoa, diminuindo sua autoestima. Diante do roborado, é possível afirmar que o dano estético importa reflexos patrimoniais e extrapatrimoniais, ou seja, impossibilita a indenização por dano material e moral.

Por fim, o dano pela perda de uma chance é uma nova modalidade de dano, que, mesmo que se projete para o futuro não há certeza. Pode ser reivindicada quando a vítima, devido à conduta do agente, perde a chance de uma vantagem patrimonial ou de evitar um prejuízo. Nesse caso a chance deve ser verificada, o dano tem que ser real, certo e atual, tem que haver a probabilidade certa, não a possibilidade de obter o ganho patrimonial, como por exemplo, uma pessoa que caminha em direção ao local de realização da sua última prova de concurso para magistratura, é atropelada e impossibilitada de realizar o exame que poderia mudar sua vida. Nesse caso fica perceptível a grande perca que teve a vítima ao sofrer esse dano, pois ela perdeu uma chance em que havia uma grande possibilidade de aprovação para magistrado.

O avanço tecnológico e a legislação penal

O século XXI é o século da mudança do ser humano. As necessidades individuais e coletivas, por óbvio, não são mais as mesmas. As pessoas estão mais atarefadas e qualquer forma de poupar o tempo é de bom grado. Assim, elas buscam mais conhecimento, praticidade e fácil acesso às informações no cotidiano. É sabido por todos nós que a facilidade de maior potencial que obtivemos recentemente foi o avanço da informática e da internet. Atualmente, generalizando, qualquer indivíduo sabe manusear o computador nem que seja o manuseio mais básico. O acesso à internet nos trouxe vantagens e facilidades para economizarmos tempo da vida em diversos aspectos. Conseguimos fazer diversas tarefas que um dia foram inimagináveis de se fazer via internet, tarefas estas como de pagar contas e até concluir um curso de graduação on line. Isso seria inimaginável para nossos ancestrais. A informática nasceu da idéia de beneficiar e auxiliar o homem nos trabalhos do cotidiano e naqueles feitos repetitivamente

Para o autor Tarcisio Teixeira, a internet é a interligação de redes de computadores espalhadas pelo mundo, que passam a funcionar como uma só rede, possibilitando a transmissão de dados, sons e imagens de forma rápida ”

Desta forma, pelo fato da internet nos proporcionar uma rápida velocidade de comunicação e transmissões de dados encontramos a vulnerabilidade da privacidade de quem a usa. Estamos em um momento de transformação, no qual o avanço tecnológico faz com que haja interação muito rápida entre as pessoas, permitindo que todas elas tenham acesso a um fato de modo simultâneo por meio do computador. O problema é que a tecnologia tem sido uma ferramenta para escândalos e danos exponenciais do ser humano há muito tempo, sendo certo que a mídia e os veículos de informação estão expondo essa fragilidade que as pessoas vivem há anos, só agora. Há quem saiba usar muito bem a internet, mas há quem a use de uma maneira a se expor demasiadamente ficando suscetíveis à atividade ilícitas de indivíduos que agem com a com má fé e intenção de praticar más condutas.

O nosso Código Penal quando se deparava com esses delitos não encontrava respaldo algum por se tratar de uma legislação na qual a Parte Especial é do ano de 1940, época esta em que não se falava em introdução dos computadores no cotidiano, quem dirá de Direitos Digitais. Havia lacuna com relação ao tema, e com o aumento dos casos de violação de direitos de personalidade e sigilo de dados nas redes, houve extrema necessidade de uma atitude legislativa para suprir essa falta de lei específica tratando do assunto.

Após tramitarem diversos projetos de lei referente ao tema de privacidade na internet, direito virtual e entre outros, em 2012 entrou em vigor a Lei 12.737 de 30/11/2012 para punir os criminosos que praticam crimes virtuais O problema da lei criada foi a falta de uma punição razoável para o aspecto pedagógico e de resocialização do criminoso. A maior pena que foi estabelecida referente ao crime virtual é de dois anos com a possibilidade de auferir aumento de um sexto a dois terços apenas. Dois anos para pessoas marginalizadas e acostumadas com penas maiores referente a outros delitos não é uma pena razoável, está muito abaixo do que se poderia ser aceito pela sociedade para punição de crimes dessa natureza.

Como a legislação penal brasileira está envelhecida e desatualizada em relação aos crimes que surgem, e diante da devastação social que a internet pode causar na vida de alguém, o mínimo esperado seria uma penalização maior para esses tipos de crime, ou seja, a pena deveria ser aplicada em conformidade com o grau de violação dos direitos da vítima. Desta forma, é crédulo que se as penas para esses tipos de crime fossem maiores haveria menos incidência. Todavia, infelizmente ocorre o contrário, os vilões da internet cometem as infrações sem pudor da lei que os norteiam porque sabem que a sanção desses crimes virtuais ainda é ínfima, e se forem punidos, esta sanção na prática não será a imposição de uma pena restritiva de liberdade.

Consequencias da prática dos crimes virtuais para a vítima

A partir do momento em que damos um clique no mouse já estamos vulneráveis deixando ao martírio diversos Direitos Constitucionais fundamentais em rede. Na internet existem vários direitos envolvidos, entre eles, os de extrema relevância para nós é o direito a liberdade de expressão previsto no art. , inciso IX, direito a privacidade previsto no art. , inciso X e o direito ao sigilo de correspondência, da comunicação e dos dados previsto no art. , inciso XII, todos da Constituição Federal.

No que tange ao problema da privacidade, torna-se importante mencionar que a Carta Magna de 1988 incluiu esse direito devido à violação da vida privada, intimidade e imagens das pessoas.

Direito á privacidade ou também chamado de inviolabilidade à intimidade, vida privada, a honra e imagem, traz uma proteção à vida privada do ser humano, reservando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas.

Segundo Alexandre de Moraes, a intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os relacionamentos humanos. A privacidade também é tutelada no âmbito da internet. A sua violação, mesmo que seja virtual, dá ensejo á uma indenização perante o agente causador, que, após ficar demonstrado o nexo causal e o dano, responderá com seu patrimônio. A indenização pode ser material ou moral nesse caso.

A liberdade de expressão nada mais é do que a liberdade de poder manifestar-se acerca do que pensamos, seja por meio de falas, frases e outras formas, através de jornais, mídias e outros meios, inclusive internet. Ninguém é proibido de dizer o que pensa. Podemos relacionar a liberdade de expressão ao art. , inciso IV daConstituição Federal, o qual preceitua que é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato, ou seja, a pessoa pode falar o que quiser não podendo ocorrer o anonimato para não ofender a honra de ninguém. Como qualquer direito fundamental, dependendo do caso concreto, será analisado se a pessoa abusou do seu direito de falar o que pensa, assim, se ficar caracterizado o abuso da liberdade de expressão de forma que tenha causado algum dano a outrem, seja material ou patrimonial, o agente causador poderá ser responsabilizado civil e penalmente. Um exemplo comum de manifestar o pensamento utilizando a internet é a rede social costumeiramente utilizada no Brasil, a qual proporciona uma rápida dispersão de um pensamento, seja ele positivo ou negativo, tendo necessidade de muita cautela por parte da pessoa que deseja espalhar esse seu pensamento para não violar direito de boa fama e à imagem de terceiro na internet.

Concernente ao direito ao sigilo de correspondência, comunicações e dados, aConstituição Federal trouxe uma tutela à inviolabilidade ao acesso a dados sigilosos, bem como acesso a documentos pessoais de alguém. Direito constitucional que é aplicado também nas relações virtuais. O responsável de manter o sigilo daquele dado poderá ser responsabilizado caso o sigilo venha a ser quebrado, como por exemplo, o sigilo de dados dos provedores de internet ou sigilo de dados de consumidores que efetuam compras com dados de cartão de crédito por meio de sites. De maneira alguma (exceto por ordem judicial) os dados dessas pessoas podem ser divulgados para qualquer finalidade que seja, caso contrário, haverá a violação deste direito fundamental.

Os internautas, irracionalmente, agem de maneira primitiva e exibicionista, seja por meio do computador, seja por outro meio digital, como por exemplo, o celular, disponibilizando e divulgando dados, endereços, números e outras informações, e, agindo desta maneira contribuem para violação dos seus direitos, inclusive os direitos constitucionais acima mencionados, facilitando a ação dos criminosos que agem diante da internet.

A vítima colabora para a prática do crime mesmo sem ter vontade. Desatenciosamente, colabora com a simples divulgação de um dado importante, se expondo pessoalmente e expondo dados sigilosos perante o criminoso. Todavia, ninguém pode alegar desconhecimento dos cuidados necessários ao usar a internet pois a mídia e outros meios de comunicação vêm demonstrado demasiadamente à sociedade os cuidados mínimos necessários durante a navegação. São nesses momentos de falta de cuidado dos usuários que o agente ataca causando-lhes danos inexprimívei

Esse criminoso, no momento em que tem acesso ás informações da vítima possui um elevado instrumento para acabar com a vida dela, como por exemplo, obtendo dados de cartões de crédito da vítima, levando-o a fazer compras utilizando o próprio nome da vítima e levando-a sem saber, ao endividamento imensurável sem que haja condições de pagar. Ele também pode ter acesso às fotos e vídeos da vítima expondo esses materiais na internet, ajudando a divulgar e espalhar os dados dela e, consequentemente, causando danos irreparáveis a ela psicologicamente.

Nos últimos dois anos os veículos de comunicação trouxeram à tona alguns casos de crimes cometidos através da internet. Em novembro de 2013 uma adolescente cometeu suicídio na cidade gaúcha Veranópolis ao ter imagens íntimas divulgadas na internet. O principal suspeito é o ex namorado da vítima.

O caso acima é semelhante a outro caso que aconteceu no Piauí, no qual uma garota de 17 anos cometeu suicídio ao ter vídeo no qual fazia sexo com outra garota e um rapaz divulgado na internet pelo próprio rapaz que estava presente na gravação do vídeo.

Esses casos mencionados nos demonstram um pouco da consequência pela prática desse tipo de crime. Nos exemplos dados, as vítimas adolescentes não aguentaram a vergonha e humilhação em que foram expostas e tiram a própria vida. Poderíamos ficar citando inúmeros casos, mas o final da história é sempre a mesma: a vítima passa por tamanho vexame que acaba se isolando socialmente, precisando de auxílios e tratamentos médicos e psiquiátricos por muito tempo e, em muitas vezes, pelo resto da vida, isso se não tirar a própria vida. Para a vítima desses crimes, especialmente os que envolvem divulgação de imagens e vídeos, conviver com essa exposição é o maior desafio que terá na vida. Elas terão que conviver com a vergonha íntima e pessoal, e também com a vergonha perante a sociedade, amigos e familiares, desafio este que pode ser superado ou perdurar para sempre.

A reparação do dano virtual à luz do Direito Civil e Direito Penal

A vítima de algum crime transitado em julgado, qualquer que seja, pode pleitear reparação na esfera do Direito Civil, a chamada Ação Civil Ex Delicto, conforme oCódigo de Processo Penal que dispõe em seu artigo 63 que, transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Outrossim, o artigo 66 do Código de Processo Penal dispõe que não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Ademais, o artigo 67 do código retro dispõe que não impedirão igualmente a propositura da ação civil o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação, a decisão que julgar extinta a punibilidade e a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime

Desta forma, se o réu não for condenado pela prática do crime por algum motivo que não seja a prova de que não foi autor do crime, cabe Ação Civil Ex Delicto na esfera cível para que se exija reparação dos danos causados por ele.

A Constituição Federal em seu artigo , inciso V prevê a indenização por danos materiais, morais e a imagem, e o inciso X do mesmo artigo prevê a indenização caso a intimidade, a honra e a vida privada forem violadas. Neste sentido tem se as palavras da autora Liliane Minardi:

“A liberdade de preservar ou não a própria intimidade é um direito do cidadão, confirmado por preceito constitucional, e cabe ao Estado a função de tutelar este direito; e, o Estado se omite, delega-se ao cidadão o poder de substituí-lo”.

Cabe à vítima pleitear a reparação civilmente para que haja indenização, uma vez que a esfera cível é um ramo de direito privado e precisa ser provocado para atuar.

Por outro lado, na esfera criminal, com o surgimento da Lei que prevê a violação dos direitos perante a internet (Lei 12.737 de 30/11/2012) o Estado se mantém inerte aguardando a representação. A vítima tem o prazo de seis meses para representar perante a autoridade judicial para o prosseguimento da investigação a partir do momento em que se tem a ciência do autor dos fatos.

Quando se trata de matéria penal, a inocuidade das penas da nova lei leva o indivíduo a buscar a melhor reparação somente no âmbito do Direito Civil e não no Direito Penal. Isto porque, como mencionado anteriormente, a pena para esse tipo de crime é de dois anos apenas, podendo em alguns casos aumentar até dois terços, ou seja, o agente será beneficiado pela transação penal e se verá livre de uma punição mais branda, como por exemplo, uma pena restritiva de liberdade.

Tamanha ruína na vida da vítima deve ser amparada por medidas mais severas de punição, se não for amparada pelo Direito Penal, que seja pelo Direito Civil, no mínimo. Os pedidos da vítima devem ser condizentes com o aspecto reparatório, o juiz ao analisar o caso concreto deve pensar nas consequências que a vítima teve, sejam patrimoniais, sejam extrapatrimoniais.

A vítima poderá pleitear os danos materiais por ela experimentados. Vejamos como danos emergentes nesses casos as despesas médicas, transporte para visita ao profissional, gastos com medicação entre outros gastos que a vítima obteve para tratamento do trauma sofrido. No que tange aos lucros cessantes, em alguns casos a vítima se isola e interrompe a vida social e profissional, deixando assim, de auferir o salário e a remuneração que perceberia em circunstâncias normais de trabalho e rotina. Assim, torna-se possível pleitear lucros cessantes perante o judiciário.

Outrossim, o dano mais difícil de se quantificar monetariamente para exigir reparação é sem dúvidas o dano moral.

O dano moral, como já mencionado, não ofende a vítima patrimonialmente, mas sim, subjetivamente nas relações atinentes à sua moral, honra intimidade, vida privada e imagem, ressalvando direito à indenização caso haja violação desses direitos Constitucionais. No que tange à dor, angústia da vítima, para Carlos Roberto Gonçalves seria imoral dar valor monetário à dor da própria vítima e que até mesmo seria impossível determinar o número de pessoas atingidas Contudo, a jurisprudência tem admitido que a indenização por dano moral representa uma compensação, ainda que pequena, pela tristeza infligida injustamente a outrem.

Na reparação por danos morais o magistrado deve analisar as circunstâncias do caso concreto Nesse sentido a indenização deve equivaler-se à lesão, não podendo ser equiparada à ela pois seria impossível tal instituto, uma vez que o dano moral é concretamente imensurável, sendo impossível aferir a correta amplitude do prejuízo. Acompanhado do dano moral podem surgir os chamados crimes de honra, isto é, difamação, injúria e calúnia. Conforme disposto no artigo 953 do Novo Código Civil, a indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Dispõe também o parágrafo único do mesmo artigo que se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

Fato é que os invasores de computadores, os chamados hackers, no momento em que praticam o crime de violação de dados infringem os direitos constitucionais da personalidade, estando condicionados as penas da lei criminal e cível

Perante o Direito Penal, nas mesmas sanções penais estão sujeitos aqueles que ajudaram a divulgar esses dados, por exemplo, em sites adultos O problema da internet é o fato de que as pessoas se conectam rápido e espalham esse conteúdos depressa, sendo impossível perante o Direito Penal punir todos esses agentes que agem com dolo.

No que tange ao Direito Civil, deverá ser verificado quem são diretamente os responsáveis, deverá verificar se a conduta deles possui nexo causal com o dano, e se agiram com dolo para sua responsabilização. No que se refere às pessoas que ajudam a divulgar essas informações de alguma forma, no Direito Civil será aplicada a teoria da culpa subjetiva, que é a regra do Novo Código, uma vez que será apurada a culpa do agente para sua responsabilização. O benefício da punição civil está na culpa, uma vez que até mesmo o agente causador do dano com culpa leve poderá ser responsabilizado.

Todavia, como já mencionado anteriormente, assim como no Direito Penal, muitas vezes torna-se impossível identificar as pessoas que colaboraram para a divulgação dos dados da vítima no Direito Civil, casos em que a vítima fica limitada a mover ação de indenização somente contra a pessoa que se sabe ser diretamente o responsável. A velocidade com que as informações na rede se espalham é tão vasta que em poucos minutos diversas pessoas estariam envolvidas nesse ilícito sem ao menos saber, sem ao menos agir com culpa alguma. Seria inimaginável responsabilizar criminalmente e civilmente todas essas pessoas que têm o acesso, pois todos estão sujeitos a ter acesso a conteúdos que não se sabe do que se trata, muitas vezes, ajudando a espalhar sem que haja desígnio com aquela finalidade. Em suma, a reparação é mais fácil quando se sabe quem foi o causador do dano diretamente, ou seja, aquele que, a princípio, teve acesso ao dispositivo informatico da vítima, violou seus dados dando início à divulgação indevida.

A Lei 12.737 – Lei “Carolina Dieckmann”

A Lei 12.737 de 30 de novembro de 2012 foi apelidada como “Lei Carolina Dieckmann” porque no momento em que tramitava na Câmara dos Deputados o projeto de Lei sobre os crimes virtuais, a atriz brasileira Carolina Dieckmann teve fotos íntimas divulgadas sem autorização causando uma grande repercussão em sua vida.

A referida lei dispõe sobre a tipicidade das infrações penais de delitos realizados virtualmente, trazendo mudanças para a punição desses tipos de crimes.

O artigo 2º da Lei acrescentou o seguinte texto ao artigo 154 – A do Código Penal: Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita.

A pena para esses casos é de três meses a um ano e multa. O parágrafo primeiro do artigo segundo dispõe que na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. As penas deste artigo pode aumentar de um sexto a dois terços se houver prejuízo econômico.

O parágrafo terceiro acrescenta ao Código Penal que se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido a pena será de seis meses a dois anos. Esse parágrafo também prevê a possibilidade de aumentar a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

A pena aumenta de um sexto até a metade se o crime for praticado contra algumas pessoas, como por exemplo, o Presidente da República.

A lei acrescentou também ao artigo 154 – B do Código Penal que somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.

Em suma, a lei trouxe consigo a possibilidade de punir penalmente as pessoas que invadem smartphones, computadores, tablets ou outro meio eletrônico para de obter, adulterar ou destruir dados ou informações. Importante mencionar que se a pessoa invade o computador para ver as fotografias nele contidas, por exemplo, não comete o crime de invasão de dispositivo informático uma vez que a lei coloca a conduta desse crime como obter, adulterar ou destruir os dados.

Portanto, a pessoa que invade esses dispositivos, se tiver acesso às informações, obter para si, divulgando, alterando ou destruindo informações comete crime e deve ser punido criminalmente.

Todavia, o legislador não deixa claro o aspecto concernente à violação de redes sociais sem que seja o acesso através do computador da pessoa. Desta forma, se o agente tem acesso a rede social da vítima sem que seja pelo computador dela, não fica caracterizado o delito. Desta forma, resta caracterizado outra falha da lei.

Estamos diante de uma Lei Penal fraca ante o grande avanço tecnológico que vivenciamos. Como já mencionado, as penas são muito fracas em relação ao tipo de crime cometido, seria necessário uma punição maior de seus agentes. Pena máxima de dois anos considera o crime como de menor potencial ofensivo. Tamanho estrago na vida da vítima não deve ser considerado crime de menor potencial ofensivo. Nesses casos, o agente não ficará preso, será apenas imposto uma pena de prestação a serviços à comunidade e entre outras irrelevantes, e tão logo o criminoso estará solto cometendo o mesmo crime porque sabe que a lei brasileira é fraca e concede inúmeros benefícios a ele propiciando a liberdade, ou seja, torna-se vantajoso para ele cometer o crime uma vez que o Direito Penal não o pune devidamente.

Desta forma, dentro do que foi estudado acima, é cabível à vítima buscar reparação do dano civilmente de forma que essa reparação enseje também na punição do agente. Quando uma condenação de danos morais é julgada procedente, por exemplo, o criminoso beneficiado pela falta de pena mais rígida na esfera penal, se vê obrigado a gastar o seu dinheiro com a condenação cível e com isso, talvez acaba aprendendo a não cometer o crime porque as vítimas podem pleitear uma solução perante a esfera cível. Podemos ver o Direito Civil como uma medida de se fazer justice ante esses casos.

Ao invadir o dispositivo da vítima para obter um dado, fica claro a violação do Direito a privacidade dela, sendo cabível a a ação por danos morais. No que tange à violação do dispositivo para obter os dados e divulgar, resta claro a violação do Direito à honra, imagem e a vida privada, neste caso cabe danos morais também, e se a violação envolver um terceiro, este último pode pleitear danos morais por ricochete.

Todavia, no caso de divulgação dos dados no qual a pessoa se sente humilhada a ponto de cometer suicídio, a família pode pleitear danos morais por ricochete e pleitear indenização por danos materiais, se a morte da vítima causar prejuízo no sustento da família.

Se devido ao crime a vítima deixar de auferir algum tipo de lucro, ela poderá pleitear lucros cessantes para o agente. Referente à violação de dados para cometer fraude, se realizado o fraude a vítima poderá pleitear danos morais e materiais pelo prejuízo causado.

São diversos exemplos de indenizações cabíveis quando da ocorrência desses crimes virtuais, todavia, somente no caso concreto é que será verificado as possibilidades de reparação do dano, bem como sua correta indenização.

Desta maneira, como acima mencionadas, percebe-se diversas formas de reparar o dano cometido na esfera cível. O Direito Penal, se previsse uma pena maior para esses crimes certamente evitaria muitas situações constrangedoras, vexatórias e humilhantes para as vítimas, mas como ocorre o contrário, nessas situações, o Direito Cível pode nitidamente intimidar o criminoso a não realizar esses delitos reiteradamente, servindo como um alicerce ante o Direito Penal deficiente.

Conclusão

A análise aprofundada dos aspectos cíveis da Lei 12.737/2012 nos permitiu chegar a conclusão que as pessoas usuárias de internet estão a todo momento expostas à prática do crime virtual pelos criminosos e que todo cuidado é pouco para evitar tamanha devastação íntima, pessoal e financeira.

Esses tipos de crimes, no qual a vítima chega a cometer suicídio, a família também sofre, e nos casos em que a vítima enfrenta as consequências de frente, muitas vezes ela fica traumatizada para o resto da vida. Desta forma, resta claro a gravidade do acometimento de crimes dessa natureza, ou seja, a penalidade deveria acompanhar a margem do dano que a vítima sofre. Mas não é o que acontece.

A ocorrência do crime virtual, perante as leis penais insuficientes, tornou-se costume para os criminosos, uma vez que eles, diante de uma punição fraca da Lei12.737/2012 voltam a cometer tais crimes por não terem medo da sanção. Para eles é vantajoso voltar a praticar esses delitos uma vez que não estarão sujeitos e penas restritivas de liberdade.

Ante a todo o mencionado, as vítimas desses tipos de crime podem buscar uma solução perante o Direito Civil, pleiteando a reparação dos danos causados a ela, punindo o agente pedagogicamente e financeiramente através de danos morais, materiais e outros danos mencionados enquanto não se legisla uma lei de forma produtiva no País com penas altas, de forma que intimide os criminosos evitando a prática desses crimes.


Referências:

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SÍTIOS

O DIA Ig. Disponível em: < http://odia.ig.com.br>;

Kamila Kayumi Sampei – Advogada- Graduada Pela Universidade São Judas Tadeu. Experiência em contencioso cível e massa, responsabilidade civil, consumidor, família e sucessões. Familiaridade com Dir. Imobiliário, lei do inquilinato e ações renovatórias de locação em contratos comerciais.

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