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Mercado Financeiro e o Direito – Por Tiago Severo

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“Quem quer dinheirooo?” pode simbolizar muito bem o fato de que uma determinada parcela da população não tem acesso ao crédito ofertado por instituições financeiras. Não pretendo fazer aqui análise da política macroeconômica de oferta de crédito no Brasil, então é melhor ir direto ao ponto que nos interessa: aspectos jurídicos que regulamentam a oferta de crédito no país. E é claro que partirei de um caso julgado pelo Conselhinho.

Na última terça-feira, dia 28 de abril, foi negado provimento ao recurso de uma factoring e mantida a pena aplicada pelo Banco Central do Brasil (BACEN) em função do exercício irregular de atividade típica de instituição financeira sem a devida autorização.

Nota de rodapé: factoring ou fomento mercantil é contrato de cessão de crédito que visa a antecipação do valor contido em título de crédito válido e existente mediante o pagamento de uma “taxa”, desconto no valor principal para recebimento à vista. Em outras palavras, a atividade de factoring está relacionada à compra de crédito e assunção do risco envolvido na solvência do título. Esse é o entendimento do Ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

No caso, a empresa de fomento mercantil somente aceitava comprar créditos de terceiros desde que a responsabilidade por eventual inadimplência fosse assumida pela empresa faturizada. Em aproximadamente quinze contratos, havia previsão contratual de recompra pelo faturizado de títulos negociados, facultando à empresa de fomento mercantil exercer direito de regresso em seu favor e, em algumas situações, exigia o aval em títulos de crédito.

Em síntese, a decisão do Conselhinho indica que a mera previsão para o exercício do direito de regresso, em caso de simples inadimplemento da obrigação cambial, descaracteriza a atividade de factoring e materializa a instituição financeira de fato.

E o que de fato significa “instituição financeira”? Qual seria o seu conceito?

Ao promover a reforma bancária no Brasil, os legisladores buscavam equilibrar o fluxo de recursos entre poupadores e tomadores, portanto, estabeleceram no artigo 17 da Lei nº. 4.595/64, de forma ampla, a caracterização da atividade exercida por uma instituição financeira. Na dicção do artigo, tanto pessoas jurídicas públicas ou privadas quanto pessoas naturais podem desempenhar a atividade (principal ou acessória) de “coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros.”

Mas esse dispositivo pode sofrer algum tipo de interpretação diferente? As administradoras de cartão de crédito podem ser consideradas como instituições financeiras?

Eu não queria tocar nesse assunto. Juro.

Isso porque, para o Conselhinho, basta apenas a configuração de um dos elementos “captação”, “intermediação” OU “aplicação de recursos próprios ou de terceiros” para a caracterização da atividade de instituição financeira.

O Poder Judiciário, que aparentemente sinaliza uma posição legalista, está diante de uma disputa travada entre o Ministério Público Federal (MPF) e o BACEN. Em síntese, o MPF ajuizou ação civil pública com o objetivo de que o BACEN também passe a fiscalizar as administradoras de cartão de crédito. A sentença extinguiu o processo sem o julgamento do mérito, por falta de legitimidade ativa do MPF. No TRF da 3ª Região, por unanimidade, em decisão prolatada em 25.11.2010, a sentença foi anulada, sob o argumento de que “(…) as empresas administradoras de cartões de crédito são instituições financeiras, nos termos da norma contida no artigo 17 da Lei nº. 4.595/64, bem como artigo 1º, § 1º, da Lei Complementar 105, de 2001, e, como tal, sujeitam-se ao regramento emanado do Conselho Monetário Nacional e, principalmente, à fiscalização do Banco Central do Brasil.” Foram interpostos os recursos especial e extraordinário. No Superior Tribunal de Justiça, o processo recebeu o número REsp nº. 1.359.624/SP, distribuído em 26.12.2012 ao Ministro Mauro Campbell Marques.

Paralelamente a tudo isso, tramita perante o Congresso Nacional o PLS nº. 102/2007, quepretende regulamentar a estrutura do Sistema Financeiro Nacional. Em sua minuta, há previsão do emprego do verbo “emprestar” em seu artigo 23, afastando a discussão acerca da necessidade ou não da presença concomitante do trinômio (captação, intermediação e aplicação), regra válida até o momento, prevista pelo artigo 17, da Lei nº. 4.595/64, para caracterização do ilícito de exercício irregular de atividade privativa de instituição financeira. E mais. O PLS expressamente prevê: “São também consideradas instituições financeiras as seguintes instituições do segmento de cartões de crédito e de débito: I – emissoras; II – administradoras; III – credenciadoras de estabelecimentos comerciais; e IV – bandeiras.”

Por que isso é importante?

Dentre outras, as instituições financeiras devem atender às normas de regulação bancária e tributação, detêm responsabilidade socioambiental na concessão de credito, seus diretores podem estar sujeitos às penalidades de inabilitação temporária, não estão sujeitas à lei de falência e recuperação judicial, mas sim ao regime especial de administração temporária ou liquidação extrajudicial no âmbito do BACEN, há a incidência do Código de Defesa do Consumidor, etc.

A Medida Provisória n.º 615, de 2013, convertida na Lei nº. 12.865, de 9 de outubro de 2013, e as Resoluções do BACEN nº. 4.282 e 4.283 e Circulares nº. 3.680, nº. 3.681, nº. 3.682 e nº. 3.683, todas datadas de 4.11.2013 e publicadas em 6.11.2013, preveem novo marco regulatório para o segmento de arranjos e instituições de pagamento integrante do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB). O que já indica a regulação e supervisão das administradoras de cartão de crédito pelo BACEN.

E se o STJ decidir que as administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras? As taxas de juros cobradas poderão ser consideradas abusivas, por incidir o Código de Defesa do Consumidor? E se…?

Resumo da ópera: a depender do interesse público envolvido, o conceito de atividade típica de instituição financeira, que parece simples pela leitura do dispositivo da lei, pode ser mais elástico e isso se transformar em um grande litígio. O que torna difícil antecipar o pior ou melhor cenário.

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