Progressão de regime não pode ser impedida por existência de dívida civil – Por Pedro Paulo Medeiros

Recentemente, acompanhei pelos jornais discussão acerca da (im)possibilidade de um dos condenados na Ação Penal 470 (mensalão) ver seu pedido deferido para progredir de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade.

O fundo desta questão é a previsão do artigo 33 do Código Penal, que, desde novembro de 2003, traz em seu inciso 4º: “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais”.

De acordo com o referido texto legal, somente após haver reparado o dano causado é que o benefício da progressão de regime poderia ser concedido. Vale ressaltar que este dano, além de configurar um ilícito penal pelo qual fora condenado, igualmente deve configurar um ilícito civil.

Apesar de ser esta a interpretação gramatical direta, interpreto-a em consonância com outras normas de hierarquia superior, com prevalência sobre aquela, as quais se não a derrogam, ao menos tem sobre ela efeito paralisante (STF, RE 466.343). Ainda que esta norma seja formalmente vigente, não é materialmente válida nem eficaz.

Deve-se considerar que tal inovação legislativa somente poderá ser aplicada a fatos ocorridos após o início de sua vigência (12 de novembro de 2003). Vários dos fatos versados na AP 470 são anteriores à data. Portanto, diante da irretroatividade da lei penal menos benéfica, não poderia ser aplicada aos condenados.

Além disso, pela norma extraída do artigo 7.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de Santo José da Costa Rica) e do artigo 11 da Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos internalizados no Brasil com eficácia normativa (STF, RE 466.363 — tema da prisão do depositário infiel), não poderá haver prisão, ou qualquer de suas formas de materialização ou impedimento, por dívidas.

Oportuno lembrar que, em 2003, o Supremo Tribunal Federal já havia analisado a incompatibilidade da exigência de reparação do dano com o direito ao sursis da pena: “A obrigatoriedade da reparação do dano ao lesado e efeito extrapenal da condenação e não condição do sursis. Assim, não pode o magistrado assinalar prazo para o ressarcimento do dano acarretado a vítima como condição para manutenção da suspensão condicional da pena”. (HC 70500, Relator Ministro Francisco Rezek, 2ª Turma, julgado em 19.10.1993, DJ 25-03-1994).

O que é a reparação do suposto dano, senão uma obrigação de quitação de dívida civil? Diante disso, o novel preceito do Código Penal acima mencionado (que condiciona o benefício prisional ao ressarcimento do dano) é incompatível com a Constituição Federal (artigo 5º, inciso LXVII) e com esses Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário, o que justifica a suspensão de sua eficácia (ou perda de validade material, a despeito da vigência formal), por dupla incompatibilidade vertical com a norma humanitária, de nível hierárquico superior ao da lei (nível supralegal, conforme afirma o STF no RE 466.343), a chamada inconvencionalidade, e com a própria norma constitucional.

A progressão de regime tem previsão constitucional e visa ressocializar o condenado, não podendo impor limite de ordem infraconstitucional que não encontra respaldo na proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade estrita) do bloco normativo brasileiro.

Em resumo: não poderá haver manutenção de regime mais gravoso para cumprimento de pena restritiva de liberdade em razão da suposta existência de dívida civil, pois essa última deverá ser — caso confirmada sua exigência — cobrada pelas vias próprias dos direitos material e processual civil.

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