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Estado de Direito ou de insegurança jurídica?

Cabe a órgãos de controle fomentar a segurança jurídica a partir do direito

Competência é um conceito jurídico. Portanto, seu conteúdo não pode ser delimitado a partir das características contextuais das instituições (isto é, em função do modo como agem na prática), tampouco pelos atributos pessoais daqueles que as integram em um dado momento. Seus contornos são fixados pelo direito, por regras jurídicas predefinidas. Doutra sorte, não viveríamos em um Estado de Direito.

Competência também significa poder. Quanto maior a abrangência da competência decisória de uma determinada instituição, maior sua influência sobre o governo e a sociedade como um todo. Sendo assim, e assumindo que nenhuma disputa por poder é, por premissa, politicamente neutra, torna-se ainda mais relevante o papel do direito em constranger sujeitos e organizações a atuarem dentro de limites.

O Estado de Direito transmuta-se em Estado de insegurança jurídica quando instituições, a despeito do teor das normas, avocam para si o poder de definir o seu próprio espaço de atuação, sem sujeição a um controle rígido de aderência do seu modo de agir ao ordenamento. A falta de parâmetros claros acerca das possibilidades e limites de entes gera, a um só tempo, risco de sobreposição de competências, quebra da juridicidade e, por conseguinte, desrespeito a valores democráticos.

A tarefa da democracia é justamente encontrar o ponto de equilíbrio em que instituições funcionem e se limitem mutuamente a partir de mecanismos consolidados pela Constituição e pelo sistema jurídico como um todo. Nessa complexa engrenagem, os órgãos de controle (Judiciário, Tribunais de Contas etc.) são fundamentais para garantir o regular funcionamento do sistema, sobretudo em cenário de crise social e política sem precedentes.

O desafio é que os órgãos de controle, eles mesmos, também devem atentar para os limites de suas competências, sob pena de demudarem seu nobre papel. O risco é de se transformarem em instituições promotoras de insegurança jurídica.

O acórdão do TCU nº 1.171/2018-Plenário (j. 23.5.2018) é bastante ilustrativo. No caso, a Corte de Contas determinou ao Poder Executivo que declarasse a nulidade de aditivo a contrato de arrendamento portuário cujo objeto era prorrogá-lo, por conta de suposta “ilegalidade insanável e expressiva potencialidade de dano ao erário”. Não cabe, aqui, avaliar o mérito da decisão. O ponto é que não há norma jurídica (constitucional, legal ou regulamentar) que dê ao TCU competência para ordenar a anulação de contratos. Além do mais, como a administração faria para cumprir tal ordem, já que a nulidade de contratos depende de provimento judicial?

Na condição de guardião da Constituição, no limite cabe ao STF determinar os contornos das competências dos entes em geral, inclusive daqueles que também têm por missão garantir o regular funcionamento das instituições. No caso específico do TCU, a timidez d’outrora tem dado lugar a uma postura mais incisiva do Supremo, com episódios recentes em que ministros optaram por bloquear avanços da Corte de Contas (e.g. liminar concedida pelo min. Alexandre de Moraes no MS 35.498 – j. 24.1.18; liminar do min. Marco Aurélio no MS 35.506 – j. 15.2.2018; liminar do min. Marco Aurélio no MS 35.294 – j. 6.3.20181).

A imposição de freios pelo STF não passou sem efeitos: ao menos em dois casos recentes de ampla repercussão, o TCU recuou estrategicamente e reconsiderou posicionamentos de sua área técnica para não extrapolar seu espaço de competência.

No julgamento sobre o Decreto nº 9.048/2017, que regulamenta a Lei dos Portos, o plenário deixou de lado pareceres que recomendavam a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade em abstrato de dispositivos da norma infralegal, em favor da imposição de severas restrições a sua aplicação (acórdão 1.446/2018-Plenário j. 26.6.2018). Já na apreciação de pedido de medida cautelar para suspender acordo de leniência celebrado pela AGU e pela CGU com empresa investigada da operação Lava-Jato, o plenário não acolheu sugestão da área técnica para que o acordo não produzisse quaisquer efeitos até sua apreciação pelo órgão de controle externo (processo TC 035.857/2015-3, j. 11.7.2018).

Os órgãos de controle devem levar a sério as regras pré-estabelecidas pelo ordenamento. Ao decidir, devem, igualmente, se valer com bastante parcimônia de princípios e conceitos jurídicos indeterminados, sob pena de abrir brecha demasiada à sedutora dimensão do poder que se apresenta no curso desse multifacetado processo de delimitação de competências. É, inclusive, o que determina a reformada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (art. 20 e ss). Interpretar e aplicar fielmente as normas é imprescindível à preservação do Estado de Direito e da democracia.

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1 Sobre este último caso, ver artigo publicado na coluna “Controle Público” do Jota em 4.4.2018, intitulada “TCU tem prazo para cobrar prejuízo ao erário?”.

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DANIEL BOGÉA – É advogado e cientista político. Sócio de Piquet Magaldi Guedes Advogados, onde coordena a área de Infraestrutura & Regulação, e Diretor-Executivo do Instituto Desburocratizar – iDESB. Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo.
ANDRÉ ROSILHO – Professor da FGV Direito SP. Pesquisador do Grupo Público da FGV Direito SP e da Sociedade Brasileira de Direito Público – sbdp. Doutor em direito pela USP. Mestre em direito pela FGV Direito SP. Advogado.

Redação Painel Político

Painel Político, principal fonte de informações políticas de Rondônia. Com noticiário completo sobre economia, variedades e cultura.

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