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STJ exclui ICMS do cálculo da Cofins

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Começou a repercutir no Superior Tribunal de Justiça (STJ) o precedente aberto em outubro pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que declarou inconstitucional a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no cálculo do PIS/Cofins. Por maioria de votos, os ministros da 1ª Turma da Corte seguiram a orientação do Supremo ao excluir o imposto estadual da base das contribuições sociais para um atacadista do Rio Grande do Norte.

A decisão (Ag no REsp 593.627), proferida na terça-feira (10/03), reverte a jurisprudência de mais de 20 anos do STJ, objeto, inclusive, de duas súmulas (68 e 94). “Há uma clara sinalização de que o tribunal acatou a decisão do STF”, afirma a advogada Cristiane Romano, do escritório Machado Meyer Advogados, que representou a empresa Auto Americano no Supremo.

Segundo advogados e procuradores da Fazenda Nacional, o movimento do STJ criará um cenário de litigiosidade, especialmente pelo fato de a decisão do Supremo valer apenas para um contribuinte e quatro dos nove votos serem de ministros já aposentados. O processo (RE 240.785) tramitou por mais de 15 anos no STF. Ao finalizarem o julgamento em outubro, os ministros optaram por analisar em outra oportunidade a repercussão geral (RE 574.706) sobre a discussão, estimada pela Receita Federal em R$ 250 bilhões.

“Tudo recomenda que o Supremo paute logo a repercussão geral”, afirma Cristiane Romano. “Começa a ser gerada uma litigiosidade que será evitada com o julgamento”, completa.

Contenção

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) trabalhará agora para impedir que decisões desfavoráveis no STJ transitem em julgado. Isso implicará em interposição de recursos – embargos de divergência, recurso extraordinário e, em último caso, ação rescisória. “É mais recurso e insegurança jurídica do que se o STJ esperasse a decisão final do Supremo”, afirma o coordenador-geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional, João Batista de Figueiredo, acrescentando que há “boas perspectivas” de uma decisão favorável a Fazenda na repercussão geral. “Historicamente, o Supremo altera a jurisprudência do STJ”, diz.

O trabalho de contenção, porém, é árduo já que os ministros do STJ não são obrigados a esperar a Suprema Corte.

Em dezembro, diante do precedente do STF, ministros do STJ admitiram propor uma modificação na jurisprudência favorável à inclusão do Imposto sobre Serviços (ISS) no cálculo do PIS/Cofins.

No caso analisado pela 1ª Turma, o relator, ministro Sergio Kukina, argumentou que o Supremo não deu efeito de repercussão geral ao precedente. Alegou ainda que entre o início e o término do julgamento – período de oito anos – a composição da Suprema Corte teve substancial alteração.

“Ainda que ao precedente houvesse sido atribuído o caráter de repercussão geral, ressalte-se que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a pendência de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, não implica direito ao sobrestamento de recursos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça”, afirmou o ministro, ao negar o recurso do contribuinte. Ele foi seguido pela magistrada convocada, Marga Tessler.

Contrária à inclusão de tributo na base de cálculo de outro, a ministra Regina Helena Costa divergiu, e propôs revisar a jurisprudência do STJ citando a orientação mais recente do Supremo. Os ministros Benedito Gonçalves e Napoleão Nunes Maia Filho a acompanharam.

Próximos passos

Da decisão, a PGFN vai recorrer com embargos de divergência. Alegará que o acórdão a favor da exclusão do ICMS contraria a jurisprudência pacífica da Corte. Com isso, o caso deve ser levado à 1ª Seção do STJ, responsável por uniformizar a jurisprudência de questões tributárias.

Segundo Figueiredo, em caso de derrota, ainda é possível interpor recurso extraordinário . Se houver trânsito em julgado, a Fazenda teria dois anos para interpor ação rescisória. “Mas se o Supremo não julgar a repercussão geral até lá pode haver casos idênticos finalizados de forma diversa”, afirma o procurador.

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