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STJ reduz pena de Donadon de 8 para 6 anos de prisão

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O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reduziu a pena do deputado estadual Marcos Donadon. Com isso, ele, que cumpre pena no regime fechado, passa para o regime semi-aberto. Ou seja: Marcos poderá sair durante o dia, mas retornará ao presídio durante a noite.

O parlamentar conseguiu a redução de sua pena, de 8 anos e 4 meses, para 6 anos e 8 meses. Ele foi condenado por formação de quadrilha, peculato e supressão de documentos. Veja a íntegra da decisão:
Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
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HABEAS CORPUS Nº 274.353 – RO (2013⁄0239876-4)

RELATOR     :     MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE     :     ANTÔNIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA
ADVOGADO     :     ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA
IMPETRADO     :     TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA
PACIENTE      :     MARCOS ANTONIO DONADON (PRESO)
ADVOGADO     :     MARILDA DE PAULA SILVEIRA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MARCOS ANTONIO DONADON contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, que julgou parcialmente procedente a Ação Penal n.º 2001452-62.1999.8.22.0000, para condenar o paciente à pena de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 100 (cem) dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos arts. 288, 312 e 305 c⁄c arts. 327, § 2, 29 e 69, todos do Código Penal.

Noticiam os autos que foi reconhecida a prescrição em relação à condenação pelo art. 288 do CP, redimensionando-se a reprimenda para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 100 (cem) dias-multa.

Sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal ao argumento de que a pena-base teria sido fixada além do mínimo legal, sem que, entretanto, houvesse fundamentação idônea, apta a justificar o aumento procedido na origem; asseverando, também, que elementos inerentes ao tipo penal no qual o agente restou condenado não poderiam ser utilizados como embasamento para afastar a reprimenda básica do piso legal.

Aduz que a Corte a quo teria alicerçado-se em processos em andamento para recrudescer a reprimenda, na primeira fase da dosimetria, razão pela qual deveria ser afastada as considerações negativas referentes aos antecedentes e a conduta social, nos termos do Enunciado Sumular n.º 444, do STJ.

Alega que a agravante genérica disposta no art. 62, inciso I, do Código Penal não seria aplicável à espécie, pois esta se refere ao concurso eventual de pessoas, sendo que, na referida ação penal, o paciente fora condenado por formação de quadrilha, de concurso necessário, o que demonstraria verdadeiro bis in idem na fixação da pena, visto que este delito estaria vinculado ao crime de peculato, não se podendo punir duas vezes pela mesma circunstância, mormente considerando-se as naturezas diversas das mencionadas imputações.

Consigna que caso seja reduzida a reprimenda, seria cabível a modificação do regime inicial para o semiaberto, conforme disposto no art. 33, § 2º, alínea b, e § 3º, haja vista a primariedade do paciente.

Requer a concessão da ordem a fim de que seja reduzida a pena-base ao mínimo legal ou a patamar próximo a este, afastada a agravante do art. 62, inciso I, do CP e modificado o regime inicial para o semiaberto.

A liminar foi indeferida.

Informações prestadas.

O Ministério Público Federal, em parecer as e-STJ fls. 275-284, opinou pelo não conhecimento do writ, e, se conhecido, pela denegação da ordem.
É o relatório.

O pleito deduzido na inicial não comporta conhecimento na via eleita, já que formulado em flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no âmbito do Direito Processual Penal pátrio.

Nos termos do artigo 105, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal, este Superior Tribunal de Justiça é competente para processar e julgar, de forma originária, os habeas corpus impetrados contra ato de tribunal sujeito à sua jurisdição e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na alínea “a” do mesmo dispositivo constitucional, hipóteses inocorrentes na espécie.
Por outro lado, prevê o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses descritas de forma taxativa nas suas alíneas “a”, “b” e “c”.

Esse Superior Tribunal de Justiça, com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, firmou entendimento no sentido de que o atual estágio em que se encontra a sociedade brasileira clama pela racionalização da utilização dessa ferramenta importantíssima para a garantia do direito de locomoção, que é o habeas corpus, de forma a não mais admitir que seja empregada para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico, exatamente como ocorre no caso em exame.

Cumpre observar que, em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposição de sanção privativa de liberdade, o direito de locomoção sempre estará em discussão, ainda que de forma reflexa, mas tal argumento não pode mais ser utilizado para que todas as matérias que envolvam a persecutio criminis in judictio até a efetiva prestação jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitações cognitivas podem significar, até mesmo, o tratamento inadequado da providência requerida.

Com estas considerações e tendo em vista que a impetração se destina a atacar acórdão condenatório, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

Entretanto, o constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça.

Busca-se no presente writ a concessão da ordem constitucional a fim de que seja reduzida a pena-base ao mínimo legal ou a patamar próximo a este, também afastada a agravante prevista no art. 62, inciso I, do CP e modificado o regime inicial para o semiaberto.

Da análise dos autos, verifica-se que o paciente foi condenado pela Corte de origem à pena de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 100 (cem) dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos arts. 288, 305 e 312 todos do Código Penal.

Não se conformando, interpôs Recurso Especial, o qual teve negado seu seguimento, no Juízo de admissibilidade realizado pelo Tribunal a quo, oportunidade em que foi reconhecida a prescrição punitiva em relação ao crime previsto no art. 288 do CP, redimensionando-se a reprimenda para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 100 (cem) dias-multa.

No que concerne à pleiteada modificação na pena-base, para melhor elucidação da quaestio, transcreve-se, por oportuno, o trecho do acórdão condenatório, no ponto em que procedeu à análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, para todos os delitos:

“Considero as circunstâncias legais e judiciais ditadas pelo artigo 59 do Código Penal. O réu é primário, contudo, além desses crimes, consta de sua certidão que responde a mais quatro processos por peculato, dois por formação de quadrilha e um por frustrar licitação (fls. 2926-28). Sua conduta social é reprovável, haja vista que responde a outros processos por crime da mesma natureza, utilizando-se dos benefícios do cargo eletivo, em evidente desrespeito à população que o elegeu. A culpabilidade vem demonstrada por meio de elevado índice dos fatos, sendo socialmente reprovável a sua conduta quando dele se exigia comportamento honesto. Os motivos do crime são aqueles comuns à espécie, consistentes, fundamentalmente, na cupidez e no propósito de assenhoramento do alheio, no ganho fácil, injustificáveis e merecedores de expressiva censura. As circunstâncias do crime não se acham apartadas daquelas ordinariamente  verificadas em delitos deste jaez, desenhada em aparente e enganosa legalidade. As consequências do delito, por sua vez, foram gravíssimas, tendo em vista que a vítima ainda não logrou recuperar os vultosos valores surrupiados; seus atos causaram enorme prejuízo e sério danos ao estado, certo sendo que obras de interesse público não puderam ser realizadas. Por derradeiro, tem-se que o comportamento direta, embora não tenha contribuído para a ação criminosa, restou omisso quanto ao poder fiscalizador, uma vez que o montante desviado foi exorbitante e as irregularidades flagrantes. Este fato, porém, não ameniza a gravidade dos atos praticados. A sociedades, como vítima indireta, em anda contribuiu para o ato lesivo, nem poderia supor que o réu agia de má-fé. Portanto, verifico que as circunstâncias judiciais lhe são desfavoráveis. “(e-STJ fl. 93)

Adotando-se os fundamentos do relator, prevaleceu a dosimetria apresentada pelo eminente Desembargador Cássio Rodolfo Sbarzi Guedes, nos seguintes termos:
“Com relação às penas, vou fazer um pequeno ajuste por entender estarem muito acima do mínimo legal, usando os mesmos argumentos utilizados pelo eminente relator para a fixação da pena-base.

Com tais considerações, estou redimensionando a pena no seguinte sentido:
Para Marcos Donadon – Crime de formação de quadrilha, 1 ano e 6 meses. Peculato 4 anos de reclusão e 60 dias-multa, agravada em três meses, por força do art. 62, I, do CP, aumentada em 1⁄3, nos termos do art. 327, § 2º, do CP, perfazendo um total de 5 anos e 8 meses de reclusão e 80 dias-multa. Supressão dos documentos 2 anos e 8 meses e 20 dias-multa. Assim, Marcos Donadon ficou condenado a 9 anos e 10 meses de reclusão e 100 dias-multa.” (e-STJ fls. 120)

A aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente.
No caso, da leitura do trecho impugnado do acórdão condenatório, verifica-se que, analisando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, considerou-se desfavoráveis ao paciente os antecedentes, a culpabilidade, a conduta social e as consequências do delito.

A Corte a quo consignou que, não obstante a apontada primariedade, o paciente ostentava maus antecedentes e conduta social maculada, em razão do  registro de diversas ações penais referentes a outras práticas de peculato, formação de quadrilha e  frustração de licitação (e-STJ fl. 93), destacando que sua “conduta social é reprovável, haja vista que responde a outros processos por crime da mesma natureza, utilizando-se dos benefícios do cargo eletivo, em evidente desrespeito à população que o elegeu”.

Todavia, tais elementos não poderiam ter sido sopesado para a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, eis que, segundo a pacífica jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Colendo STF, inquéritos policiais ou ações penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade.
Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM NOVO POSICIONAMENTO ADOTADO PELO PRETÓRIO EXCELSO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS EM ANDAMENTO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 444. REGIME PRISIONAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA IMPOSIÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. OCORRÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
– O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956⁄PR, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC 104.045⁄RJ, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.
[…] – Há flagrante ilegalidade na elevação da pena-base sem a devida fundamentação legal, tendo sido utilizada ação penal sem confirmação de trânsito em julgado para caracterização de maus antecedentes, o que encontra-se em dissonância com a nossa pacífica jurisprudência. Súmula n. 444 desta Corte Superior.
[…]

– Habeas Corpus não conhecido. Concedida ordem de ofício para reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão impugnados, unicamente, para estabelecer a pena-base de VALMIR em seu mínimo legal, redimensionando a pena total dos pacientes de sua pena para 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses de reclusão, mais 13 (treze) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão.” (HC 206.786⁄SP, Min. Relatora Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE), QUINTA TURMA, julgado em 19⁄03⁄2013, DJe 22⁄03⁄2013)

Aliás, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula n.º 444 deste Superior Tribunal de Justiça, que dita que: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Prosseguindo na dosimetria, no que tange a culpabilidade, a doutrina assim conceitua a referida circunstância judicial “deve aferir-se o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu” (DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7ª ed., Renovar: RJ, 2007, p. 186).

Na hipótese que se apresenta, o Tribunal impetrado destacou que “A culpabilidade vem demonstrada por meio de elevado índice dos fatos, sendo socialmente reprovável a sua conduta quando dele se exigia comportamento honesto. ” (e-STJ 93), mostrando-se devidamente fundamentada a consideração negativa desta circunstância judicial, uma vez que demonstrada a maior reprovabilidade da conduta do acusado, que, conforme consta do acórdão condenatório, seria Presidente da Assembléia Legislativa e responsável pela gestão de seus recursos financeiros (e-STJ fl. 87).

A propósito, o seguinte julgado:

PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA DEMONSTRADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MENÇÃO AO FATO DE O DELITO TER SIDO PRATICADO EM COMUNIDADE FORMADA POR PESSOA HUMILDES E QUE NECESSITAM DE DIVERSAS POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO DE AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE (SÚMULA 444⁄STJ). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PERSONALIDADE DO AGENTE. CONSIDERAÇÃO DA PRÁTICA DO PRÓPRIO CRIME COMO DADO CONCRETO A JUSTIFICAR A DESFAVORABILIDADE DA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MOTIVOS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE EXPRESSÕES VAGAS E MENÇÃO AO LUCRO FÁCIL, INERENTE AO TIPO PENAL. INVIABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MENÇÃO AOS EFEITOS CONCRETOS DA AÇÃO PRATICADA PELO PACIENTE. INEXISTÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. CONCESSÃO PARCIAL.

1. Na primeira fase da dosimetria da pena, cabe ao julgador fundamentar concretamente a consideração de cada circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal, de acordo a discricionariedade vinculada conferida por lei.

2. Evidenciado que as instâncias ordinárias lograram demonstrar a maior reprovabilidade da conduta imputada ao paciente, com menção a elementos que desbordam do próprio tipo penal de peculato, não há falar em constrangimento ilegal em razão da consideração negativa da referida circunstância judicial.

3. O fato de o delito contra a Administração ter sido praticado em comunidade formada, quase em sua totalidade, por pessoas humildes e carentes das mais diversas políticas públicas pode ser considerado negativamente, a título de circunstâncias do crime, pois cuida-se de elementos concretos que revelam o contexto em que o paciente, na condição de presidente da Câmara de Veradores do município, praticou a conduta delituosa, evidenciando que, além de a comunidade ter sido privada do mínimo necessário e ter sido lesada na escolha do parlamentar, dificilmente se mobilizaria para fiscalizar as ações do acusado.
[…] (HC 148.384⁄RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28⁄08⁄2012, DJe 22⁄10⁄2012)

Por derradeiro, tem-se que o Tribunal a quo considerou prejudicial ao sentenciado as consequências do delito “tendo em vista que a vítima ainda não logrou recuperar os vultosos valores surrupiados; seus atos causaram enorme prejuízo e sério danos ao estado, certo sendo que obras de interesse público não puderam ser realizadas.” (e-STJ fl. 93), fundamentação apta a justificar a exasperação da pena-base, haja vista que os valores desviados demonstram o elevado prejuízo causado ao Estado.

A propósito:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2⁄3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito.
2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1⁄8, fração muito aquém do patamar de 1⁄6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto.

3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo).

4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2⁄3 procedido por força do crime continuado.
Precedentes.
5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado.

6. Ordem denegada.

(HC 141.884⁄RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21⁄08⁄2012, DJe 05⁄09⁄2012)

Por essas razões, verificada a inadequação parcial da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e considerando que remanesce desfavorável ao paciente a culpabilidade e as consequências do delito, merece ser reformado em parte o acórdão objurgado nesse ponto, a fim de reduzir a reprimenda-base do paciente para um quantum proporcional ao caso, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa, para o delito de peculato, e 02 (dois) anos e 04 (quatro meses) de reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pela supressão de documentos, esta que se torna definitiva, a mingua de quaisquer causas modificativas de pena.

Em relação ao crime de peculato, pretende-se, também, o decote da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal, ao argumento de que seria inviável sua incidência, já que existente, no mesmo contexto fático, condenação pelo crime de formação de quadrilha, ficando comprovada a permanência do grupo criminoso, de forma que restaria configurada a ocorrência de bis in idem.

Acerca do tema, discorre GUILHERME DE SOUZA NUCCI, ao tratar do delito de peculato, que se trataria “de um crime  próprio (aquele que somente pode ser cometido por sujeito ativo qualificado ou especial); material (crime que exige, para sua consumação, resultado naturalístico, consistente no efetivo benefício auferido pelo agente nas duas figuras) […]” (Código Penal Comentado, 11ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 1148)

No que concerne ao crime de formação de quadrilha, o mencionado doutrinador esclarece ser um “crime comum (aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (crime que não exige, para sua consumação, resultado naturalístico, consistenta na efetiva pertubação social) […])”  (Código Penal Comentado, 11ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 1080).

Portanto, observa-se tratarem-se de delitos de natureza distinta que, inclusive, tutelam bens jurídicos diversos, sendo descabido mencionar que a condenação pelo crime de quadrilha impediria a incidência da agravante prevista no art. 62, I, do Código Penal, em delito distinto.
Assim, não se verifica a ilegalidade suscitada na impetração, vez que as infrações são autônomas, cada qual tutelando bem jurídico diverso, não existindo óbice na aplicação conjunta da agravante prevista no art. 62, inciso I, do CP, na dosimetria do delito de peculato, inobstante a existência de condenação por formação de quadrilha.

A propósito:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PACIENTE CONDENADO POR DIVERSOS CRIMES. INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE ROUBO MAJORADO POR EMPREGO DE ARMA. ILEGALIDADE NA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE. OCORRÊNCIA. FICHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS NÃO JUNTADA PELA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAÇÃO DE EVENTUAL CONSTRANGIMENTO ILEGAL NESSE PONTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO PARA RECONHECER BIS IN IDEM NA APLICAÇÃO DA PENA DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA.
[…] 5. Não é de se reconhecer o bis in idem na incidência, nos crimes de roubo e de formação de quadrilha, da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal, tendo em vista a autonomia dos delitos.
[…] (HC 174093⁄SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄04⁄2013, DJe 23⁄04⁄2013)

Portanto, dando continuidade à dosimetria, na segunda fase, eleva-se em 03 (três) meses a reprimenda pelo delito de peculato, ante a incidência da aludida agravante, ficando provisoriamente em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Por derradeiro, majora-se a reprimenda em 1⁄3 (um terço), pela causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, totalizando 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, a pena do paciente, pois aplicada a regra do concurso material entre os crimes.
No referente à alteração do regime inicial, não há como se acolher a pretensão deduzida, não obstante a redução da pena irrogada. Isso porque, as peculiaridades do caso concreto impõem a manutenção do regime carcerário mais gravoso.

Cumpre salientar que, a teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto, especialmente o contido no art. 59 do CP.

Nesse contexto, embora reprimenda do paciente tenha sido definitivamente estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, observa-se que o modo fechado deve ser mantido com base nas circunstâncias do caso concreto, onde restou reconhecida a desfavorabilidade da culpabilidade e das consequências do delito, que denotaram gravidade excepcional, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.
A propósito:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO. (1) DOSIMETRIA (A) FIXAÇÃO DA PENA-BASE. (i) MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS PENAIS EM CURSO. NÃO APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES. DEFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO. COGNIÇÃO DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. (ii) CONDIÇÃO DE PREFEITO. CONLUIO COM PRESIDENTE DE AUTARQUIA MUNICIPAL E EX-DIRETOR DE EMPRESA VÍTIMA. ASPECTOS LIGADOS À MAIS PROPÍCIA AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. (B) CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO DA PENA. DOIS TERÇOS. ESQUEMA DE COBRANÇA MENSAL DE PROPINA. DURAÇÃO DE MAIS DE UM ANO. CONSTRANGIMENTO. AUSÊNCIA. (2) REGIME INICIAL FECHADO. PENA DE CINCO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
[…] 3. Não há irregularidade no estabelecimento do regime inicial fechado para pena superior a quatro e aquém de oito anos, desde que militem em desfavor do condenado circunstâncias negativas, como estatui o art. 33, § 3.º, do Código Penal.
4. Ordem denegada.
(HC 117.514⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄11⁄2011, DJe 05⁄12⁄2011)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONCUSSÃO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE ENTRE OS FUNDAMENTOS JUDICIAIS E A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. DECISÃO MOTIVADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. Não há constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas corpus, estranha ao reexame da individualização da sanção penal, quando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, de forma fundamentada e proporcional, justifica-se em circunstâncias judiciais desfavoráveis.
2. Embora a perda do cargo público não seja um efeito automático da condenação, no caso, foi requerida pelo Ministério Público, e decretada em decisão devidamente motivada, a teor do que dispõe o art. 92, inciso I, alínea a, do Código Penal.

3. Ademais, é de lembrar do entendimento do STF, sumulado no verbete 694: “[n]ão cabe habeas corpus contra imposição da pena de exclusão de militar ou perda de patente ou função pública”.

4. Sendo valoradas negativamente algumas das circunstâncias judiciais do caso concreto, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não se mostra recomendável, à luz do disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal, bem como se mostra justificada a fixação do regime prisional mais gravoso, consoante interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade.

5. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 263.001⁄SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05⁄09⁄2013, DJe 11⁄09⁄2013 – grifo nosso)

Ante o exposto, com fundamento nos arts. 38, da Lei 8.038⁄90, e 34, inciso XVIII, do Regimento Interno deste Superior Tribunal, nega-se seguimento ao mandamus, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício, para reduzir a pena-base do paciente, alterando sua reprimenda para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão combatido.

Publique-se.

Brasília (DF), 24 de fevereiro de 2014.

MINISTRO JORGE MUSSI
Relator

Documento: 33167805    Despacho / Decisão    – DJe: 27/02/2014

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