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TJRO nega adicional de periculosidade a agente penitenciário

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O Tribunal de Justiça de Rondônia negou o pedido de um agente penitenciário de Rolim de Moura que queria a incorporação do adicional de periculosidade a seu salário, que segundo ele, “era direito líquido e certo”. Ele interpôs Mandado de Segurança contra o que ele classificou de “omissão do Governador do Estado de Rondônia em não conceder o adicional de periculosidade em concomitância com o adicional de insalubridade.” A relatora do processo, desembargadora  Marialva Henriques Daldegan Bueno negou o mandado por entender que o agente não fez o pedido por via administrativa, o que seria o trâmite normal. Veja a íntegra da decisão:

Tribunal Pleno

Despacho DA RELATORA
Mandado de Segurança
Número do Processo :0000666-90.2015.8.22.0000
Impetrante: Oziéu Louzada Lopes
Advogada: Lidia Ferreira Freming Quispilaya(OAB/RO 4928)
Advogada: Adriana Bezerra dos Santos(OAB/RO 5822)
Impetrado: Governador do Estado de Rondônia
Litisconsorte Passivo Necessario: Estado de Rondônia
Procurador: Juraci Jorge da Silva(OAB/RO 528)
Relatora:Desª Marialva Henriques Daldegan Bueno
Despacho
Trata-se de Mandado de Segurança interposto por Oziéu Louzada Lopes contra a omissão do Governador do Estado de Rondônia em não conceder o adicional de periculosidade em concomitância com o adicional de insalubridade.
O impetrante é servidor público do Estado de Rondônia, ocupante do cargo de Agente Penitenciário, lotado na Penitenciária de Rolim de Moura/RO. Alega, em resumo, fazer jus ao adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre seu salário base, salientando que pretende perceber esse benefício em concomitância com o adicional de insalubridade (que já integra sua remuneração), pois entende ser admissível a cumulação dos adicionais, dado que os fatos geradores são distintos.

Aduz que deve ser afastada a incidência do §4º do art. 1º da Lei Estadual n. 2165/2009, que veda a acumulação do adicional de insalubridade e periculosidade, pois tal dispositivo contraria a Constituição Federal, Convenção internacional, Jurisprudências e entendimento doutrinário.

Pugna pelo imediato pagamento do adicional de periculosidade, a ser calculado com base no percentual de 30% sobre o seu vencimento, mantendo o adicional de insalubridade que já integra sua remuneração, ou subsidiariamente seja concedido o adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário base do impetrante substituindo o adicional de insalubridade que atualmente percebe.

Juntou os documentos de fls. 21/122. Não houve pedido liminar. As informações prestadas pela autoridade impetrada vieram às fls. 133/137, contrapondo-se ao pedido do impetrante sob os argumentos:

a) preliminarmente deve ser indeferida a inicial por ausência de interesse de agir, pois não houve ato ou omissão da autoridade coatora, pois o impetrante sequer requereu o benefício administrativamente;
b) impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, ante a vedação legal contida na art. 1º, §4º da Lei n. 2165/2009. À fl. 138 vieram informações da SEJUS esclarecendo que o impetrante não fez qualquer pedido administrativo referente ao adicional de periculosidade, nem mesmo fez o termo de opção quanto ao percebimento do benefício em substituição ao adicional de insalubridade que já percebe, encaminhando em seguida as fichas financeiras do impetrante e relatório de processos (fls.139/147).

No Parecer de fls. 149/138, o i. Procurador de Justiça, Dr. Cláudio José de Barros Silveira, manifestou-se pela denegação da segurança, por entender que não há ofensa a direito líquido e certo do impetrante, tendo em vista que a Lei Estadual 2.165/2009, no §4º do art.1º impossibilita a acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, devendo o agente optar apenas por um deles. Com relação à aludida substituição de um adicional pelo outro, não ficou evidenciado que o impetrante tenha feito a opção na via administrativa, e, portanto, não se verifica a existência de ato coator a sua pretensão.
Relatado.

DECIDO

O impetrante exercendo o cargo de agente penitenciário na Penitenciária de Rolim de Moura/RO, alega fazer jus ao adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre seu salário base, salientando que pretende perceber esse benefício em concomitância com o adicional de insalubridade que já integra sua remuneração.

O mandado de segurança é ação de rito especial, sujeito a normas procedimentais próprias, para opor-se a atos ilegais que lesam direito líquido e certo do impetrante. Segundo Hely Lopes Meirelles: “O mandado de segurança é ação
civil de rito sumário especial, sujeito a normas procedimentais próprias, pelo quê só supletivamente lhe são aplicáveis disposições gerais do Código de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante. Por ato de autoridade, suscetível de mandado de segurança, entende-se toda ação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (…)”

A expressão “direito líquido e certo” refere-se aos fatos conformadores do direito subjetivo do impetrante à hipótese do direito material, objetivo, provados de maneira induvidosa, mediante documento com a inicial. Os fatos que dependam de provas a serem produzidas no curso do processo não são certos. Ao contrário, são duvidosos. Nesse caso, o direito subjetivo não será líquido e tampouco certo. Outra ação, certamente, será a adequada para o interessado que pretende ver reconhecida a sua pretensão, se conseguir provar, devidamente, os fatos alegados.

No caso, o impetrante alega o direito líquido e certo ao pagamento do adicional de periculosidade, entretanto, não logrou demonstrar documentalmente que tenha formulado requerimento administrativo solicitando o adicional de periculosidade, nem mesmo, apresentou termo de opção pelo referido benefício, tendo em vista que já recebe o adicional de insalubridade, não havendo, destarte, demonstração do ato omissivo da autoridade coatora, razões pelas quais impossibilita aferir a existência da alegada omissão ou negligência da autoridade coatora.

A jurisprudência segue o entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 267, VI, DO CPC.

1. O mandado de segurança não comporta dilação probatória, uma vez que pressupõe a existência de direito líquido e certo aferível por prova pré-constituída, a qual é condição da ação mandamental, haja vista ser ela imprescindível para verificar a existência e delimitar a extensão do direito líquido e certo afrontado ou ameado por ato da autoridade impetrada.

2. O acórdão proferido na origem deve ser reformado para, em razão da ausência de condição da ação, extinguir o writ sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.

3. Impende registrar que a extinção do processo nos moldes do art. 267, VI, do CPC não faz coisa julgada material, não obstando, portanto, a possibilidade de se pleitear eventual direito na via administrativa ou judicial, desde que devidamente comprovado.

4. Recurso especial provido.(STJ – REsp: 1149379 MG 2009/0135967-8, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 16/03/2010, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2010). Destacamos.

Outrossim, verifico que o impetrante suscita a existência de suposta inconstitucionalidade sobre dispositivo normativo de caráter geral e abstrato, especialmente o art. 1º, §4º da Lei n. 2165/2009, que diz respeito à vedação de acumular os adicionais de periculosidade e insalubridade.

Contudo, vale frisar que a impetração contra dispositivo legal, e não contra ato omissivo ou comissivo de autoridade coatora, enfrenta a vedação imposta pela Súmula 266/STF, por analogia: “Não cabe mandado de segurança contra a lei em tese” (RMS 31843/MG, 2ª Turma, Rel. Humberto Martins. j. 04.11.2010, unânime, DJe 11.11.2010) e, acrescento, nem como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade (Ag. Reg. no Mandado de Segurança nº 25456/DF, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Cézar Peluso. j. 17.11.2005, DJU 09.12.2005).

Anoto, por oportuno, ementas de acórdãos do STJ, que se apresentaram sob a orientação da Súmula nº 266 do STF: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.DECISÃO EXTINTIVA DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CABIMENTO. PRELIMINAR. REJEIÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA. ATO IMPUGNADO. DESCRIÇÃO. DEFICIÊNCIA. EFEITO CONCRETO. DEMONSTRAÇÃO.AUSÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA Nº 266 DO STF.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que a expressão”se denegatória a decisão”, dos arts. 102, II, a, e 105, II, b,da CF, “tem sentido amplo, pois não só compreende as decisões dos tribunais que, apreciando o meritum causæ, indeferem o pedido demandado de segurança, como também abrange aquelas que, sem julgamento do mérito, operam a extinção do processo” (STF, MS21.112-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 29/6/1990)”, citado no AI743.539, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 3/3/2009, DJe 12/3/2009, também do STF. Igualmente: STJ, RMS 3.771/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZADE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/10/2006, DJ 30/10/2006.

2. Rejeição da preliminar de não cabimento do recurso.

3. Não merece reparo o acórdão recorrido, o qual, em sede de agravo regimental, manteve decisão monocrática do relator, que havia extinto o mandado de segurança sem resolução do mérito.

4. A impetração é carente de prova pré-constituída, porquanto a petição inicial impugna, em termos genéricos, a manutenção de policiais e bombeiros militares do Estado do Rio de Janeiro em funções distintas da atividade-fim descrita no
art. 144 da Constituição Federal, contudo, não especifica que atos emanados das autoridades impetradas consubstanciam a alegada violação da norma constitucional, nem indica situações concretas de desvio de função.

5. Ao invocar a impossibilidade de produção de prova negativa, afirmando que a conduta ilegal é omissiva, a parte recorrente apenas ressalta a pretensão de utilizar-se do writ contra ato normativo geral e abstrato, que não atingiu diretamente a esfera do direito individual dos militares estaduais, razão pela qual a irresignação não pode ser deduzida pela via do mandado de segurança, nos termos da Súmula 266/STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

6. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento. (STJ – RMS: 28326 RJ 2008/0262771-0, Rel. Min. OG FERNANDES,j. 03/05/2012, T6 – SEXTA TURMA, pub. Dje 16/05/2012). – negritamos.

Desta forma, por restar ausente o direito líquido e certo do impetrante, não há como julgar o mérito na presente via eleita. Nos termos do § 5º do artigo 6º da Lei nº 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Pelo exposto, julgo extinto o processo sem resolução do mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, não obstando a possibilidade de se pleitear eventual direito na via administrativa ou, novamente, na via judicial, desde que devidamente comprovado e lastreado seu direito em provas pré-constituídas irrefutáveis.

Publique-se.
Intime-se.
Cumpra-se.
Porto Velho, 17 de março de 2015.
Desembargadora Marialva Henriques Daldegan Bueno
Relatora

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