O policial que não autoriza o acesso do advogado ao cliente, após a prisão em flagrante, pratica crime de abuso de autoridade – Rodrigo Foureaux

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O art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade prevê como crime a conduta de “Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do PRESO com seu advogado”.

A questão a ser definida é: a partir de que momento uma pessoa é considerada presa para fins de incidência do art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade.

A Lei de Abuso de Autoridade, no art. 13, menciona as expressões “preso” e “detento”, o que dá a entender que distingue o status de “preso” e “detido” e não há em nosso ordenamento jurídico uma distinção clara entre preso e detido, levando a crer que detido é a pessoa que tem a sua liberdade restringida legalmente por qualquer motivo, como a hipótese em que uma pessoa é presa em flagrante e recebe “voz de prisão”. Enquanto o Delegado não formalizar a prisão (Auto de Prisão em Flagrante), a pessoa estará “detida”, passando a ser “presa” quando o Delegado ratificar o Auto de Prisão em Flagrante.

Em se tratando do cumprimento de mandado de prisão, o status de “preso” ocorre imediatamente ao receber a voz de prisão, pois a decisão pela prisão já existe, sendo, somente, cumprida.

A prisão em flagrante subdivide-se em algumas fases: captura (ocorre com a voz de prisão), condução, lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e encarceramento. O status de “preso”, tecnicamente, ocorre a partir da lavratura e ratificação do APF.

Ocorre que as expressões preso e detido são utilizadas sem rigor técnico, indistintamente, pela doutrina, jurisprudência e pela lei.

O Estatuto da OAB assegura ao advogado o acesso ao seu cliente quando estes estiverem presos, detidos ou recolhidos (art. 7º, III).

Teria o legislador tornado crime somente o ato de impedir o acesso do advogado quando o seu cliente estivesse preso? Ou o termo “preso” contido no art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade abrange qualquer hipótese em que a pessoa esteja com a sua liberdade ambulatorial restringida, em razão, simplesmente, de uma “voz de prisão”?

O termo “preso” contido no art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade foi utilizado de forma genérica, para se referir a qualquer situação que uma pessoa tenha sua liberdade ambulatorial restringida. Portanto, a partir do momento em que o policial dá “voz de prisão” para uma pessoa, esta passa a ter o direito de se comunicar com o advogado e este o direito de se comunicar, pessoal e reservadamente, com o seu cliente.

Isso porque a Lei de Abuso de Autoridade, em diversas passagens, menciona a expressão “preso” que, inequivocamente, permite interpretar que esse “status” ocorre a partir do momento em que o policial dá “voz de prisão”, como a hipótese em que veda a permanência – e condução – de presos no mesmo espaço de confinamento; obriga o policial a se identificar para o preso no momento de sua captura e veda o interrogatório do preso durante o período noturno, salvo se capturado em flagrante delito ou se ele, devidamente assistido, consentir em prestar declarações (note que chama o agente de preso antes de terminar o APF), dentre outros.

Ocorre que na atividade policial, na rua, após a polícia dar “voz de prisão” para um agente, devido à dinâmica das operações policiais e necessidade de segurança dos policiais e do preso, pode ser que não seja possível que haja esse contato imediato, o que deve ser avaliado pelo Comandante da operação policial ou da guarnição que efetuou a prisão.

Permitir o contato do advogado com o preso na rua, a depender do caso concreto, pode gerar riscos para a guarnição, para o preso e até mesmo para o próprio advogado, sendo recomendável que os contatos entre advogado e preso ocorram tão logo a guarnição policial chegue à Delegacia, antes que o Delegado inicie a adoção das providências que o caso requer, de forma que possa ouvir a versão do preso e orientá-lo tecnicamente como deverá proceder.

Pelo fato da entrevista entre o preso e o advogado ter que ser pessoal e reservada, a guarnição policial deve manter uma distância que preserve o sigilo da conversa, o que, muitas vezes, em razão da distância, por si só, é arriscado para a segurança, pois o flagrante acabou de ocorrer, a pessoa acabou de ser presa e os ânimos estão, certamente, aflorados.

Pode-se cogitar que o advogado converse com o preso enquanto este estiver na parte traseira da viatura, que possui grades, conhecida como “camburão”. O advogado chegaria no banco detrás da viatura e conversaria com o preso pelas grades. Ocorre que os policiais teriam que manter uma distância para preservar a entrevista reservada, deixando a viatura policial sozinha, que muitas vezes possui armas e instrumentos utilizados pelos policiais. Teriam os policiais que retirarem todas armas e instrumentos da viatura para preservarem o direito do advogado acessar o cliente ou teriam os policiais que retirar o preso da viatura e deixá-los conversarem a uma distância mínima que preserve, simultaneamente, o sigilo da conversa e a segurança dos presentes?

O próprio art. 20 da Lei de Abuso de Autoridade permite que o policial não autorize a entrevista pessoal e reservada do preso com o seu advogado, desde que haja justa causa e os fundamentos expostos são suficientes para fundamentar a “justa causa” para impedir a entrevista pessoal e reservada entre advogado e cliente na rua.

Portanto, cabe ao policial que estiver comandando a ocorrência verificar se é o caso de autorizar a entrevista entre advogado e cliente, na rua.

Destaco que a regra é a possibilidade do advogado acessar o cliente na rua, devendo o policial fundamentar concretamente a negativa de acesso no Boletim de Ocorrência.

Por fim, em qualquer situação, para que haja abuso de autoridade o policial deve agir com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.


Rodrigo Foureaux é Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.

Antecedentes criminais valem para sempre? – Por Adriana Rizzotto

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O direito ao esquecimento constitui tema de fundo do recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, em que o plenário do Supremo Tribunal Federal decide se condenações pretéritas podem ser valoradas como maus antecedentes, após o decurso do período depurador da reincidência. O julgamento deste leading case terá desdobramentos importantes na utilização dos antecedentes, após o quinquênio depurador, como vetor judicial na aferição de requisitos para a fruição de benefícios legais.

O conceito dos antecedentes criminais evoluiu paulatinamente na jurisprudência do STF, até que em 2015 foi firmada a tese, com repercussão geral, no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Em 2017, a 1ª Turma do STF decidiu, por maioria, ser viável, para fins de maus antecedentes, a consideração de condenação por fato anterior, quando o seu trânsito em julgado tiver ocorrido no curso da ação penal, diferentemente do que se exige para a configuração da reincidência.

A celeuma em debate recebe tratamento divergente nas duas turmas do STF e surgiu em razão do inciso I, do artigo 64, do Código Penal – CP não fazer menção aos maus antecedentes criminais. Para efeito de reincidência, não prevalece a condenação anterior se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido lapso temporal superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. Surgiu dúvida se a condenação anterior nulificada para fins de reincidência pode ser considerada maus antecedentes.

No entendimento do relator, que já reúne cinco votos favoráveis, prevalece o sistema da perpetuidade dos antecedentes. A tese jurídica proposta é que não se aplica, para o reconhecimento dos maus antecedentes, o prazo quinquenal de prescrição da reincidência previsto no aludido inciso I, do artigo 64 do CP. Não há que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência porque os maus antecedentes não são utilizados para a formação da culpa, mas para calibrar a condenação. Nessa ordem de idéias, o princípio da isonomia e a garantia constitucional da individualização da pena autorizam o Poder Judiciário a valorar, à guisa de antecedentes, toda a vida pregressa do indivíduo em matéria criminal, inclusive as penas já cumpridas e extintas há mais de cinco anos, cuja consideração é discricionária.

O posicionamento divergente é no sentido da temporariedade dos maus antecedentes, que devem seguir, por analogia, o mesmo prazo limite de prescrição da reincidência, em razão de consequências penais perpétuas serem incompatíveis com o princípio da dignidade da pessoa humana. O julgamento foi suspenso, após pedido de vista.

A analogia e a interpretação extensiva servem como meios de realização do Direito que conferem completude ao ordenamento jurídico, com a eliminação de contradições e o preenchimento de lacunas involuntárias da lei. No caso em apreço, o intérprete deve indagar se há semelhança relevante entre o instituto regulado no referido inciso I do artigo 64 do CP (a reincidência) e o outro instituto não regulado (os maus antecedentes). O tratamento jurídico unificado dependerá do resultado desta indagação.

Vejamos:
I) a existência de inquéritos policiais e de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada maus antecedentes, nem reincidência;
II) ambos os institutos são utilizados na dosimetria da pena;
III) na hipótese de duas condenações transitadas em julgado, uma delas é reputada reincidência e a outra, maus antecedentes;
IV) a Súmula 636 do STJ dispõe que a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar a reincidência e os maus antecedentes;
V) a prescrição da pretensão punitiva não gera reincidência, nem maus antecedentes;
VI) o reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes impede a aplicabilidade do principio da insignificância e justifica a imposição de prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública;
VII) a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não geram antecedentes criminais, nem reincidência; e
VIII) constitui condição sine qua non para o exercício da profissão de vigilante “não ter antecedentes criminais registrados”, requisito legal que se refere, indistintamente, à reincidência e aos maus antecedentes.

Impende acrescentar que ambos os institutos trazem severos gravames jurídicos ao imputado, tais como:
I) para fazer jus à causa especial de diminuição da pena de um sexto a dois terços descrita no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas são exigidos, entre outros fatores, primariedade e bons antecedentes;
II) na substituição da pena corporal por restritiva de direitos, a reincidência, como norma expressa, e os antecedentes, como vetorial, são reputados na avaliação da suficiência da substituição;
III) na concessão do livramento condicional, a não reincidência em crime doloso e o registro de bons antecedentes criminais são requisitos cumulativos para reduzir a mais de um terço a fração necessária de cumprimento da pena; e
IV) há impedimento legal de aplicação de medidas despenalizadoras quando houver reincidência e conduta criminal reiterada (traduzida por antecedentes, em sua acepção negativa).

Extrai-se dos exemplos acima citados a evidente similitude ontológica entre os dois institutos comparados, o que credencia a extensão analógica ora pretendida. A reincidência e os maus antecedentes operam, em nosso sistema normativo, como marcadores de contumácia delitiva. Não há justificativa razoável para os antecedentes valerem para o resto da vida. Imperativo que caduquem, pela mesma ratio legis que faz caducar a reincidência: a necessidade de estabelecer-se um termo final para os efeitos jurídicos deletérios que acarretam ao imputado. Condenações depuradas não prestam para qualquer valoração negativa de condutas passadas, sob pena de perpetuação dos efeitos já purgados da reprimenda penal, em afronta ao princípio da ressocialização da pena e da vedação de seu caráter perpétuo.

Nem se diga que o julgador, em seu livre convencimento motivado, tem discricionariedade para desconsiderar os maus antecedentes, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Não se pode transformar o que é direito do réu em faculdade do juiz. Se já houve o devido cumprimento da punição e o decurso do quinquênio depurador, a perpetuidade dos antecedentes constitui resquício de um anacrônico direito penal do autor. Não há nova lesão ao bem jurídico tutelado, de modo que a punição do agente é exasperada e benefícios penais lhe são negados com fundamento em juízo puramente moral de acontecimentos pretéritos que não guardam pertinência com o fato criminoso apurado.

Melhor sorte não assiste ao argumento de que a garantia fundamental da individualização da pena proíbe a atribuição, à pessoa com histórico de condenações depuradas, da mesma pena-base atribuída a quem não tem registro criminal pretérito. Franquias democráticas concebidas para proteger a liberdade pessoal não podem ser invocadas em detrimento do acusado, para legitimar uma maior restrição ao seu direito de liberdade. Diante de várias leituras possíveis da norma jurídica, o princípio pro persona, critério hermenêutico orientador da aplicação de todos os direitos humanos, favorece a interpretação que lhes confira o mais elevado nível de proteção.

Acrescente-se que decorrido o lapso temporal de cinco anos da extinção da pena, o condenado retorna à condição de primário, em razão de restar integralmente quitada a sua dívida com a sociedade. O dever de não discriminação proíbe o Estado de rotular eternamente os cidadãos com etiquetas que rememoram fatos desabonadores de seu passado, impedem a realização de um novo projeto de vida e o livre desenvolvimento da personalidade. Uma das formas mais antigas de esquecimento é o instituto da reabilitação, que facilita a reinserção do condenado na comunidade e, entre outros efeitos, lhe assegura o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação.

O direito ao esquecimento não é absoluto e, através da técnica da ponderação, está em permanente diálogo com as liberdades comunicativas. A depender do grau de interesse público, a pretensão de esquecimento se legitima sob diferentes prismas, da mera contextualização de fatos desfavoráveis até a desindexação em sites de buscas, a anonimização de dados pessoais sensíveis e o completo apagamento de informações.

Na ausência de disposição expressa que o enuncie diretamente, o esquecimento constitui direito fundamental implícito, que pode ser extraído, pela via interpretativa, de princípios gerais estruturantes da ordem jurídica constitucional, com destaque para as cláusulas gerais:
I) da tutela da dignidade da pessoa humana;
II) da proteção e promoção da personalidade, em suas múltiplas dimensões;
III) da razoabilidade;
IV) da vedação de penas de caráter perpétuo; e
V) da prescritibilidade das obrigações.

O novo direito fundamental implícito é reconhecido e concretizado na prática jurídica através da releitura da legislação infraconstitucional vigente, sob as lentes do esquecimento. Na hipótese em apreço, à luz do direito ao esquecimento e dos fundamentos acima expostos, o supracitado inciso I do artigo 64 do CP, que prevê o prazo depurador de cinco anos para nulificar os efeitos da reincidência, também se aplica para fins de impedir o reconhecimento dos maus antecedentes criminais.


Adriana Rizzotto é juíza federal no Rio de Janeiro.

Nós precisamos falar sobre o OGMO – Por Nilson Mello

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Quando se diz que o modelo de exploração de atividades portuárias adotado no Brasil é o landlord port, ou seja, aquele em que o poder público é responsável pela administração da infraestrutura e áreas comuns, cabendo ao setor privado os investimentos na superestrutura e a operação em si, se está fazendo um diagnóstico parcial.

A rigor, devemos considerar que no Brasil temos um modelo híbrido para o setor, pelo qual nos Portos Organizados (públicos) adota-se o regime landlord port, enquanto nos terminais de uso eminentemente privado (os chamados TUPs) temos algo parecido com aquilo que na doutrina especializada se convencionou chamar de fully privatized port, ou terminal totalmente privado.

O reexame desses conceitos é oportuno no momento em que o Tribunal de Contas da União acaba de divulgar relatório de auditoria que aponta uma grande taxa de ociosidade nos Portos Organizados, ao mesmo tempo em que o governo avança nos processos de licitação de algumas áreas e pretende flexibilizar regras relativas à exploração dessas instalações.

O regime fully privatized port puro é pouco utilizado no mundo, tendo como principais representantes a Inglaterra e a Nova Zelândia. A sua menor adoção se deve à relevância dos portos em termos de soberania, o que faz com que a maioria das nações prefira regimes de maior controle, considerando que os terminais portuários em geral são a principal porta de entrada e saída de mercadorias, além de receberem um grande fluxo de pessoas, ingressando no país ou em trânsito para o exterior. Eis porque o regime mais comum, adotado em portos como Hamburgo, Roterdã, Barcelona, Valência, Antuérpia, Le Havre e Marselha, é o landlord port.

Além do landlord port e do fully privatized port, tem-se ainda os regimes tool port, em que o porto é público, mas estabelece contratos com operadores portuários (prestadores de serviços que atuam dentro da área pública, sem grande autonomia), e service port, em que tudo está a cargo do setor púbico, desde a administração até a operação. No Brasil, tivemos um modelo eminentemente público até 1993, quando foi promulgada a Lei de Modernização dos Portos (Lei nº 8.630), que permitiu o arrendamento, mediante licitação, de áreas dentro dos Portos Organizados destinadas a terminais operados pela iniciativa privada.

Antes disso, em 1990 (Lei nº 8.029), um primeiro passo em direção à desestatização do setor, visando à sua maior eficiência, já havia sido dado com a extinção da Portobrás, estatal criada em 1975, e sua consequente substituição pelas companhias docas, que passaram a exercer, na maior parte do país, a função de Autoridade Portuária, dentro do modelo landlord port, sendo que em alguns estados esse papel foi delegado aos entes federados. Hoje, dos 34 Portos Organizados distribuídos pelos 7,5 mil quilômetros de litoral brasileiro, 16 têm como autoridade portuária uma companhia docas vinculada à União e os demais foram delegados a estados ou municípios.

A partir da década de 1990, portanto, uma grande leva de investimentos privados, feitos pelos arrendatários de áreas públicas localizadas dentro dos Portos Organizados, garantiu ao setor um significativo avanço em termos de eficiência e competitividade. Foi um salto considerável que evitou um colapso no comércio exterior, tendo em vista o aumento vertiginoso das trocas globais nos anos seguintes. Antes disso, terminais privativos, localizados fora das áreas dos Portos Organizados (públicos), já eram autorizados a operar, desde que para movimentar carga própria de forma preponderante.

Em 2013, um novo marco regulatório (Lei nº 12.815 e Decreto nº 8.033) garantiu um novo salto ao permitir que os terminais de uso privado (TUPs) movimentassem cargas de terceiros, o que foi decisivo para o setor, pois propiciou outra onda de investimentos em novas instalações, bem como a ampliação e a modernização das existentes. Hoje, os TUPs somam dezenas de instalações, que respondem por quase 70% da carga movimentada nos portos brasileiros.

Não restam dúvidas de que o fim das restrições à carga de terceiros nos terminais eminentemente privados foi benéfica para o país, pois tornou o setor mais atrativo para os investidores — e o próprio desempenho dos TUPs nos últimos anos, em termos de eficiência e produtividade, comprova o acerto. Contudo, o que parece claro é que o modelo híbrido adotado no Brasil implica uma assimetria concorrencial entre os regimes dos Portos Organizados (landlord port) e dos portos de uso privado (fully privatized port), com vantagem para esses em relação àqueles.

Ainda que o desempenho dos terminais arrendados possa ser tão bom quanto o dos TUPs, a taxa de ociosidade de algumas áreas é reveladora de obstáculos maiores. A mencionada auditoria do TCU identificou que, dentro dos Portos Organizados, essa taxa é, em média, de 56%, chegando a 90% em alguns extremos (Docas do Ceará), e as razões apontadas para a distorção são as regras mais rígidas a que os arrendatários da infraestrutura pública estão sujeitos, em especial a exigência de contratação de pessoal por intermédio do Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO).

Na época da edição do novo marco regulatório de 2013 houve intensa discussão acerca da possibilidade de surgimento dessa assimetria. Muitos chegaram a propor que os Terminais de Uso Privado também permanecessem adstritos à intermediação da OGMO, o que seria um contrassenso, pois o que se pretendia com a nova modelagem dada aos TUPs era o aumento da eficiência, não a reprodução de um handcap (desvantagem).

Portanto, a queixa de arrendatários quanto à assimetria procedia (e a taxa de ociosidade constatada hoje é a prova disso), o que estava errado era a proposta de solução. Se o debate chegou a ser acalorado, faltou transparência e coragem para tocar no ponto crucial: o fim do OGMO, esse ente que pode ser considerado o último traço de anacronismo do setor portuário brasileiro, na prática, um monopólio de caráter para-sindical que define como uma empresa privada deve contratar mão de obra, quem deve contratar e de que forma devem ser capacitados, treinados e organizados (incluindo cadastro e escala de trabalho) os profissionais que lhe prestam serviços.

Só a burocracia que envolve essa intermediação — e os custos inerentes a ela — já seria razão suficiente para justificar o seu fim, sem contar a questão de fundo, ainda mais importante: por que uma empresa privada deve ser obrigada a recorrer a terceiros para fazer algo essencial à sua atividade, qual seja, a gestão de pessoal especializado? Portos são elementos fundamentais para a cadeia produtiva de um país e representam um elo integrador da logística de transportes (navegação com ferrovias e rodovias). A necessidade de sua expansão física e sua modernização é permanente, tendo em vista a competitividade da economia em face do irrefreável aumento de demanda ao longo do tempo.

Não é razoável que infraestruturas portuárias públicas fiquem ociosas, ainda que tenhamos, cada vez mais, a possibilidade de expansão de instalações privadas. Vale dizer que os Portos Organizados constituem um formidável ativo público, e os TUPs não vieram substituí-los, mas, sim, acrescer capacidade ao setor, a fim de prevenir gargalos geradores de ineficiência. Para superar o problema da ociosidade, o ministro da Infraestrutura, Tarcísio de Freitas, está propondo modelos de arrendamento menos rígidos e contratos temporários (cinco anos de exploração, ao invés dos 35 dos arrendamentos regulares).

A questão é saber se essa solução paliativa não gerará novas assimetrias, além de não resolver o problema de base. O modelo híbrido brasileiro (regimes landlord port e fully privatized port conjugados) é viável. Portos Organizados e TUPs não são excludentes, mas complementares. Porém, a redução de assimetrias em prol da concorrência deve ser uma meta. Considerando a evolução do arcabouço legal que disciplina o setor portuário desde a década de 1990, chegou a hora de se falar sobre o fim do OGMO, mesmo que isso represente um grande desafio político.

Afinal, todos os demais importantes obstáculos à modernização do setor já foram removidos. O que não se pode é assistir inerte à progressiva ociosidade de áreas portuárias públicas em função da manutenção de um anacronismo.

Atribuição de responsabilidade das plataformas no combate às fake news – Por Juliano Maranhão, Juliana Abrusio e Ricardo Campos

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O debate legislativo sobre regulação das redes sociais no combate às fake news gira em torno de uma oposição central. De um lado, propostas que atribuem responsabilidade perante terceiros por danos causados pela desinformação veiculada, caso os provedores de aplicação não retirem do ar, no prazo estipulado, o conteúdo reclamado como é o caso do relatório do Senador Ângelo Coronel (PSD-BA) sobre o PL nº 2630/20. De outro, propostas que não atribuem essa responsabilidade, como o PL nº 3063/2020 dos deputados Felipe Rigoni e Tabata Amaral e a Emenda Substitutiva apresentada pelo Senador Antônio Anastasia (PSD-MG).

Os três projetos avançam na responsabilização das redes, embora em graus bastante distintos, em relação ao que dispõe o art. 19 do Marco Civil da Internet- MCI (Lei nº 12.965/2014). Daí a polêmica, uma vez que aquele dispositivo é considerado, por muitos, como marco para garantia da liberdade de expressão na internet no Brasil. O Supremo Tribunal Federal (RE 1.037.396/SP) deverá enfrentar o tema, ao analisar a constitucionalidade da imposição de necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para responsabilização civil de provedor de internet, por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros. Ou seja, não se discute a obrigação de agir do provedor, mas sim em qual momento seria configurada a sua culpa por deixar de agir (e.g. remover conteúdo infringente). Sob a perspectiva das fake news, poderia ser acrescentado ao atual debate: deveria o safe harbor do MCI ser afastado especificamente para o conteúdo desinformativo?

Um dos argumentos a favor da responsabilização aponta que as redes sociais já exercem políticas de moderação e excluem ou ordenam conteúdo, de modo que o art. 19 já estaria superado. Aqui, há duas confusões.

Primeiro, o safe harbor diz respeito apenas a responsabilização pelo ilícito praticado nas redes e não à possibilidade de exclusão espontânea de conteúdo. Se a responsabilidade, conforme o MCI, existe, hoje, apenas por descumprimento de ordem judicial, essa ausência de obrigatoriedade de excluir conteúdo, independentemente de ordem judicial, não implica proibição de fazê-lo. Trata-se de óbvio non sequitur deôntico. A ordem judicial leva à obrigatoriedade de exclusão, mas daí não se infere que somente com ordem judicial seria permitido excluir. A plataforma, pode, de acordo com suas políticas de uso – e sempre em respeito à dignidade da pessoa, à liberdade de expressão, e ao direito à honra – moderar o conteúdo seguindo critérios claros, objetivos e transparentes em relação aos usuários. Essa prática, de forma alguma pode ser considerada em desconformidade ou alguma forma de desuetudo em relação ao art. 19 do MCI.

Segundo, a ordenação de conteúdo ou seleção algorítmica do feed de postagens, que é aprimorado e treinado pela própria atividade do usuário da plataforma, não constitui editoração que possa implicar qualquer tipo de participação no conteúdo ou autoria. Vale lembrar que desde a Seção 230 do Communication Decency Act de 1996, os debates sobre a responsabilidade civil das plataformas de internet indicam que os intermediários da internet não devem ser considerados como editores.

Outro argumento a favor da responsabilização aponta o expressivo faturamento das redes com a atividade dos usuários, que deveria ser usado para impedir a desinformação criminosa. Apesar de, muitas vezes, ser veiculado como interjeição indignada com o fenômeno da desinformação, o argumento tem efeito persuasivo para muitos, sendo pertinente identificar e debater suas crenças subjacentes. A primeira é a de que seria possível, com investimentos substantivos, eliminar completamente fake news das redes sociais. A segunda é a de que haveria alguma responsabilidade dos provedores de internet, na medida em que a plataforma torna possível essa prática.

É preciso reconhecer o enorme desafio que enfrentam as plataformas em um modelo de produção descentralizada de conteúdo, fenômeno característico das redes sociais na chamada internet 2.0, que contribuiu para a modificação da a esfera pública. A forma como as informações circulam e são compreendidas mudou, porquanto a sociedade de rede transpassou, em grande parte, a sociedade de organizações, quando a produção de informação era centralizada em grandes empresas jornalísticas.

Na mídia tradicional, centralizada, o controle do conteúdo ocorre antes da publicação pela própria organização de comunicação. Por sua vez, é da essência do modelo de redes que a publicação ocorra espontaneamente pelos usuários, caracterizados por estarem presentes em qualquer tempo e lugar- uma nova condição de leitura e de cognição.

Como em mercados de plataformas de internet, a liderança tende a se consolidar com elevada concentração, não há como o provedor compor uma gestão exclusivamente humana para analisar todo o conteúdo nela veiculado. Os provedores necessariamente terão de lançar mão de tecnologia, como a Inteligência Artificial, para detectar conteúdos que violem suas políticas de uso. Ocorre que há enormes desafios no estado atual de técnicas de processamento de linguagem natural e aprendizagem de máquina para identificar fake news ou hate speech. Assim, para lidar com o problema, as redes devem combinar a detecção e indicação por máquinas com revisores humanos. O equilíbrio nessa combinação é dinâmico e difícil de alcançar, alterando-se conforme evolui a tecnologia. Portanto, as redes deverão aprimorar uma série de procedimentos para apurar denúncias e acompanhar contas com atividade atípica de sistemática propagação de desinformação. O ideal seria manter a flexibilidade nesse ajuste, o que é favorecido pelo modelo de autorregulação.

Por outro lado, deter a infraestrutura que possibilita a propagação de desinformação não implica coparticipação, ainda que esta infraestrutura seja bastante lucrativa para o provedor. Como toda tecnologia, seu efeito é dual, e o modelo descentralizado, de comunicação direta entre pares, traz diversos benefícios à comunicação e à liberdade de expressão.

Se o alvo da regulação das redes é a atividade criminosa e organizada de propagação de desinformação, a responsabilidade por sua persecução e condenação é em primeiro lugar do Estado e não pode ser simplesmente delegada ao particular. Não cabe, de modo oblíquo, transferir esse dever, por meio da responsabilização civil das redes por todo o ilícito nela veiculado.

As redes sociais ou plataformas de comunicação interpessoal constituem hoje grande parte da infraestrutura que condiciona a atual esfera pública comunicacional, sendo responsáveis por preservar um ambiente no qual a democracia, e a liberdade de expressão sejam preservadas, mitigando riscos de lesão a direitos fundamentais previstos na Constituição Federal brasileira. Aliás, a função social das empresas de internet constitui importante vetor para o exercício de sua atividade econômica, o que lhes impõe deveres positivos a orientar seus serviços na construção de uma esfera pública democrática e que respeite direitos humanos. Porém, isso não significa que os intermediários devam ser responsabilizados por violações de terceiros, que inevitavelmente ocorrerão. Sua responsabilidade não pode ser pelo resultado, mas apenas procedimental, ou seja, por estruturar, dentro dos limites técnicos disponíveis e melhores modelos de governança, os meios para a detecção, identificação e combate à atividade desinformativa, sem perder de vista possíveis caminhos de Online Dispute Resolution, visando trazer maior agilidade e reduzir a judiciallização.


Juliano Maranhão é diretor do instituto LGPD, professor Livre-Docente da Faculdade de Direito da USP, membro do Comitê Diretor da International Association of Artificial Intelligence and Law e pesquisador da Fundação Alexander von Humboldt.

Juliana Abrusio é diretora do instituto LGPD, doutora em Direito e professora da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Sócia da Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.

Ricardo Campos é diretor do instituto LGPD (Legal Grounds for Privacy Design) e docente assistente na Goethe Universität Frankfurt am Main (ALE).

Brasil não pode ignorar o superendividamento de milhões de consumidores – Por Joseane Lopes e Guilherme Magalhães

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Milhares de mortes, confinamento populacional, hospitais superlotados, falta de leitos para internamentos, redução de rendas: triste e trágico cenário que estigmatiza o Brasil e diversos outros países em decorrência da pandemia de Covid-19, de conhecimento público e notório. Se este panorama, por si só, já é preocupante, imagina-se o quanto é muito mais intensificado para as pessoas em estado de superendividamento, ou seja, que se encontram sem o mínimo existencial necessário para se manterem em estado de sobrevivência, eis que não conseguem ter acesso à alimentação e aos medicamentos, nem tampouco possuem recursos para o pagamento dos serviços públicos essenciais à sobrevivência. O superendividamento, em nosso país, alcança aproximadamente 30 milhões de seres humanos; o que equivale a 15% da população e, então, questiona-se: como pode a República Federativa do Brasil olvidar os objetivos da solidariedade e da instituição de uma sociedade justa, livre e harmônica, previstos no art. 1º, inciso I, da Carta Maior?

No caso em destaque, a pandemia da Covid-19 gerou um significativo endividamento e até um superendividamento dos consumidores em âmbito nacional. A alteração da situação financeira ocasionada pelo cenário atual, com o aumento do desemprego, redução de salários, suspensão de contratos de trabalho e até mesmo com a impossibilidade de locomoção para o desempenho de atividades profissionais para grande parte da população já foi constatada por estudos oficiais no Brasil. A redução da renda da pessoa nesta situação, de maneira não ocasionada por conduta a si imputável, é geradora de endividamentos que afetam até mesmo o pagamento de contas básicas de consumo, como é o caso do pagamento das mensalidades escolares neste cenário.

Segundo dados do Ministério da Economia, mais de 7 milhões de brasileiros já tiveram redução de jornada e salário ou suspensão do contrato de trabalho em todo o país, o que representa mais de 20% (vinte por cento) dos empregados com carteira de trabalho no setor privado, segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua Mensal (PNAD Contínua) do IBGE, que registrou em março 34,736 milhões de trabalhadores formais, incluindo os domésticos.

Enquanto projetos de lei estão sendo discutidos e aprovados para propiciar o necessário socorro para as empresas nos diversos setores das suas atuações, 08 (oito) anos se passaram a partir da primeira iniciativa destinada a evitar e a combater o superendividamento por meio do PL n.º 283/2012 e o Brasil continuou inerte em face deste seríssimo e lastimável problema. Em 2015, esta proposta legislativa foi convertida no PL n.º 3.515/2015, porém, mais cinco anos transcorreram, e o nosso País se mantém omisso diante de uma realidade cruel , intensificada com o estado de calamidade pública engendrada pelo novo coronavírus. Vamos continuar vislumbrando o superendividamento associado à matança de milhares de seres humanos por um agente eminentemente letal e, até o momento, imbatível? Quantos morrerão com fome, sem água, energia elétrica, telecomunicações e transportes, por não conseguirem arcar com as respectivas prestações, na falta do mínimo existencial?

Faz-se necessária uma assistência por parte do legislador a todos os aspectos da operação de crédito, desde a formação do contrato, para assegurar a divulgação das informações essenciais, seja na fase da execução, para reequilibrar forças cuja assimetria já é ínsita a esse tipo de contratação.

Não se consideram superendividados cidadãos brasileiros com meras dificuldades financeiras, mas, sim, de acordo com o art. 104-A, parágrafo 1º, do PL n. 3.515/15, aquelas pessoas físicas, frise-se, de boa-fé, atingidas pela impossibilidade manifesta de pagar o conjunto de suas dívidas não profissionais, exigíveis e vincendas. O parágrafo 2º exclui do processo de repactuação os débitos de caráter alimentar, fiscais e parafiscais e os oriundos de contratos celebrados dolosamente sem o propósito de realizar o pagamento. Enuncia Sophie Gjidara que o superendividamento não se confunde com a noção de insolvência, que se constata de maneira instantânea, por isso deve-se considerar as dívidas vencidas e aquelas a vencer. Um superendividamento em germe pode justificar a abertura do procedimento, “se ele já for perceptível em razão de um evento futuro e certo, suficientemente próximo no tempo, que indique a ocorrência de uma diminuição de rendas e/ou aumento de despesas”. No art. 54-A do PL n.º 3.515/15, há menção direta e expressa aos princípios vetores para a identificação do superendividamento do consumidor, tendo sido extraídos, através do diálogo das fontes, do Código Civil e da Lei n. 8.078/90. Tratam-se dos princípios da boa-fé, da função social do crédito ao consumidor e do respeito à dignidade da pessoa humana.

Pierre Laurent Chatain e Frédéric Ferrière afirmam que a lei “não fixa matematicamente uma base mínima a partir da qual um devedor pode ser considerado um superendividado”. Exige-se uma comparação do passivo e do ativo do devedor “que permite à comissão – e ao juiz- apreciar as possibilidades deste de fazer face ao conjunto de suas dívidas, sempre se levando em conta as necessidades elementares do interessado e de sua família”. A configuração do superendividamento pressupõe uma situação não meramente incidental ou transitória, mas de caráter permanente. Maria Manuel Leitão Marques, ao tratar da legislação portuguesa sobre o assunto, define-o como a impossibilidade de o devedor, de um modo durável ou estrutural, “de pagar o conjunto das suas dívidas, ou mesmo quando exista uma ameaça séria de que não possa fazê-lo no momento em que elas se tornarem exigíveis”.

A problemática do superendividamento não é recente e, desde a década de 70, consiste objeto de estudo e disciplina normativa na Europa e nos Estados Unidos. Em 1975, Jean Calais-Auloy publicou o artigo denominado de “Les cinq réformes qui rendraient le crédit moins dangereux pour les consommateurs”, revelando preocupação com a situação dos economicamente debilitados nos países europeus. Na França, a Lei Scrivener, de 10 de janeiro de 1978, dispôs sobre a proteção dos consumidores no setor de certas operações de crédito, prevendo o prazo de reflexão (délai de réflexion) para aqueles que tinham optado por formalizá-las, conforme destaca Ferrier. O altíssimo grau de endividamento dos consumidores norte americanos observado no final da década de 70 conduziu à aprovação do Bankruptcy Reform Act (Lei de Falência) em 1978. A preocupação do governo francês com a situação dos superendividados propiciou a edição das leis de 23 de junho de 1989 e de 31 de dezembro de 1989, denominadas de Leis Neiertz. Nessa senda, a lei de 29 de julho de 1998 dispôs tanto do superendividamento na sua forma ativa quanto na sua modalidade passiva.

No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor foi editado na década de 90, quando nos Estados Unidos e na Europa, leis destinadas à proteção dos superendividados já estavam em vigência, mas não contemplou regras sobre o problema, visto que a nossa realidade econômica e financeira era distinta dos países desenvolvidos. Em 1997, Cláudia Lima Marques, com uma postura visionária, redigiu o artigo intitulado de Les contrats de crédit dans la législation brésilienne de protection du consommateur, tratando das armadilhas dessa espécie de negócio jurídico e chamando a atenção para o cenário do desequilíbrio financeiro de consumidores que atingia outros países e que aportaria em terra pátria. No final do século XX, o superendividamento fazia parte de pesquisas e estudos nos diversos campos do conhecimento humano, pois se tornava um problema preocupante.

O avanço do superendividamento continuou tão marcante que, em 2006, Cláudia Lima Marques e Rosângela Lunardelli Cavallazzi coordenaram e publicaram a obra “Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito”. Os efeitos maléficos e preocupantes do superendividamento conduziram a União Europeia a aprovar a Diretiva 2008/48/EC, que regulou os contratos de crédito ao consumidor, especificando deveres de informação e de aconselhamento para o fornecedor e reforçando o direito de arrependimento. A crise financeira que atingiu os Estados Unidos em 2008 repercutiu na situação financeira de milhares de cidadãos, como destacam Elizabeth Warren e Jay Lawrence Westbrook. O quadro, que já era preocupante, transformou-se em algo alarmante e que clamava por sérias providências – afirmam Niemi, Ramsay e Whitford, bem como Cláudia Lima Marques e Antônio Herman Vasconcellos e Benjamin. Em face do problema, o Banco Mundial instituiu grupo de trabalho para a realização de pesquisa, culminando com a publicação, em 2011, de relatório sobre o tema.

A democratização do crédito para milhares de brasileiros trouxe uma série de benefícios, mas, também, uma contribuição para o desequilíbrio financeiro, como aponta Iain Ramsay. Clarissa Costa de Lima e Karen Betoncello registram que grande parcela da população brasileira possui baixa renda, baixa escolaridade, nunca receberam qualquer tipo de educação financeira e pagam a mais alta taxa de juros do mundo. Isso fez nascer o debate sobre o superendividamento e o reconhecimento de que o CDC não tratou adequadamente do problema, dedicando apenas o art. 52 para disciplinar as informações que devem ser prestadas pelo fornecedor na concessão do crédito. Atualmente, impera um degradante quadro de grave desequilíbrio econômico de brasileiros que suscita a adoção de urgentes providências direcionadas à garantia da manutenção do seu estado vital como seres humanos dignos.

O superendividado passa a carregar o estigma do “devedor”, enfrentando dificuldades para se reinserir no mercado de trabalho, numa rotina de marginalização e punição. Incluído nos cadastros de restrição ao crédito, não consegue celebrar novos contratos. A situação extrapola a pessoa do consumidor, se tornando fonte de tensões na família e acarretando defasagem na educação dos filhos, crises conjugais, problemas de saúde, baixa produtividade no trabalho. Anulado pelo mercado e transformado em “refugo humano”, gera alto custo social e demanda dos poderes públicos uma solução a fim de contornar a miserabilidade completa.

Atualizações fundamentais na Lei n.º 8.078/90 estão inseridas no PL n.º 3.515/15, prevendo-se, dentre os princípios basilares da Política Nacional das Relações de Consumo, o fomento e o desenvolvimento de ações visando à educação financeira dos indivíduos. Mecanismos de prevenção e tratamento, extrajudicial e judicial, do superendividamento e a estruturação de núcleos de conciliação e mediação de conflitos dessa natureza comporão o rol dos instrumentos necessários à concretização do microssistema em tela. Dentre os direitos básicos dos destinatários finais de bens estarão a garantia de práticas de crédito responsável, a conscientização daqueles para se evitar e combater o preocupante fenômeno que se alastra, garantindo-se a revisão e a repactuação da dívida, com o fito de preservar o mínimo necessário para a sobrevivência digna. A proteção contratual será revista e enfatizar-se-ão os deveres colaterais ou complementares resultantes da boa-fé objetiva, detalhando-se o direito à informação no fornecimento de crédito e na venda a prazo. Os arts. 104-A a 104-C tratam da conciliação no superendividamento e, portando, contribuem para que os consumidores possam conseguir realizar acordos extrajudiciais ou judiciais mediante a atuação ativa dos entes e órgãos elencados no art. 5º do CDC.

A aprovação do PL n.º 3.515/15 é de extrema importância para a efetiva proteção e defesa dos consumidores brasileiros superendividados, pois as pressões exercidas pelo mercado financeiro não podem sobrepujar a situação dos milhões de pessoas que estão nesta caótica situação, expostas em sua dignidade humana. É preciso unir forças para que seja o CDC modernizado, dando-se concretude a este direito fundamental , consagrado em sede constitucional, viabilizando-se que a solidariedade e a justiça possam amenizar o individualismo claudicante e ferrenho que impera no âmbito econômico. O superenvidamento também mata, assim como o vírus biológico, exigindo urgentes esforços normativos no sentido da sua prevenção e tratamento. A maioria absoluta dos brasileiros grita pela aprovação daquele importante conjunto normativo!


Joseane Suzart Lopes da Silva é promotora de Justiça do Consumidor do MP-BA, professora adjunta da Universidade Federal da Bahia (UFBA) e doutora em Direito pela mesma instituição.

Guilherme Magalhães Martins é Promotor de Justiça titular da 5ª Promotoria de Tutela Coletiva do Consumidor e do Contribuinte da Capital – Rio de Janeiro.; professor associado de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito (UFRJ); professor permanente do doutorado em Direito, Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense (PPGDIN); doutor e mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da UERJ; e diretor do Brasilcon – Instituto de Política e Direito do Consumidor.

Advocacia criminal para culpados: a culpa moral X a culpa legal – Por Diogo Malan

Painel Político - https://sentenca.painelpolitico.com

Quem se dedica à advocacia criminal provavelmente já ouviu alguma variação da seguinte pergunta: como você pode defender alguém culpado? A ideia de que há advogados que se dedicam à defesa de clientes culpados de crimes — especialmente graves ou violentos — tende a causar grande incompreensão ou indignação.

John Kaplan sustenta que a defesa técnica do acusado exerce três funções: (i) aumento da acurácia da apuração de fatos relevantes para a adjudicação da causa; (ii) controle sobre as eventuais condutas antiéticas ou ilegais de agentes estatais, e a adequação social ou constitucionalidade de normas penais; (iii) declaração simbólica de respeito pela dignidade do acusado, cujos direitos são oponíveis ao Estado.

Após, tal autor examina se a sobredita racionalidade da defesa técnica é afetada quando o acusado é culpado, concluindo que a culpa só enfraquece a primeira função acima, não afetando as demais.

Kaplan ressalva que a atuação do advogado na defesa vigorosa dos interesses legítimos do cliente não exige juízo de valor sobre sua culpa. De acordo com o estatuto deontológico da advocacia, tal juízo não pode condicionar o grau de zelo do advogado. Por outro flanco, eventuais condutas antiéticas ou ilegais do advogado independem desse juízo de valor.

Allan Dershowitz, por sua vez, aponta que é raro o advogado ter certeza sobre a culpa do cliente e inexistirem circunstâncias mitigadoras. Mesmo quando há tal certeza, o caso proporciona questões controversas sobre reconstrução probatória de fatos naturalísticos imputados (juízo epistêmico), aplicação ou interpretação de normas (juízo jurídico), ou respeito a garantias processuais (juízo procedimental). Nessas hipóteses, o advogado deve defender vigorosamente, dentro dos limites éticos e legais, os interesses legítimos do cliente — aos quais são subordinados os interesses ideológicos e pessoais do advogado.

Esse autor reconhece que o advogado tem a opção ética e legal de declinar a representação de cliente desprezado ou impopular, que ele acredita ser culpado. Não obstante, nenhum advogado deve exercer esse direito por considerar que a causa ou o cliente são politicamente incorretos, ante os riscos de: (i) erosão do regime constitucional de liberdades públicas; (ii) divisão da classe por recorte ideológico, ensejando a assunção de casos por ideólogos crentes que paixão e política substituem preparação e profissionalismo.

Dershowitz arremata elogiando a cultura jurídica norte-americana de universalidade das liberdades públicas e de defesa de clientes dos quais o advogado discorda com veemência, independentemente de questões ideológicas, políticas, ou da natureza da acusação.

Quanto à pergunta formulada no primeiro parágrafo acima, ela parte de premissa discutível: o advogado não precisa exercer juízo de valor sobre a culpa moral do cliente, nem condicionar a aceitação da causa a juízo de valor favorável sobre tal culpa. É possível ir além: o advogado não tem dever moral de justificar publicamente a aceitação de determinada causa ou cliente, por mais impopulares ou politicamente incorretos que eles sejam.

Isso porque o advogado não defende seu cliente da culpa moral, e sim da culpa legal. Assim, o seu múnus público consiste em exigir das autoridades públicas o respeito pelos direitos fundamentais do acusado, a superação da sua presunção de inocência por standard probatório rigoroso, a proporcionalidade da pena aplicada em caso de condenação etc.

Assim como o médico em situação emergencial não pode recusar atendimento com base em juízo de valor moral negativo sobre o paciente, o Advogado tampouco deve discriminar cliente com base no precitado juízo.

A finalidade do processo criminal é a adjudicação do conflito entre poder punitivo do Estado e direito de liberdade do acusado, via meios probatórios de reconstrução histórica do fato naturalístico imputado.

Ou seja, no momento da assunção da causa pelo advogado, a superveniência de sentença ou veredito sobre a culpa é evento futuro e incerto, sendo possíveis arquivamento do procedimento de investigação preliminar, rejeição da denúncia ou queixa, extinção do processo sem julgamento do mérito etc.

Ainda que sobrevenha sentença ou veredito condenatório, o processo criminal não logra estabelecer verdade absoluta sobre a culpa. Ao contrário, trata-se de modelo de verdade que guarda relação de correspondência aproximativa ao fato naturalístico imputado ao acusado, proporcionando conhecimento relativo sobre esse fato.

Não é demasiado lembrar que os meios probatórios disponíveis para o acertamento judicial da verdade são falíveis, possuindo limitações decorrentes de variegados fatores (v.g. distorções, falhas e subjetivismo no processo de formação da memória da testemunha etc.).

Durante a entrevista reservada, é raro haver confissão simples de culpa: advogados evitam perguntar sobre essa questão, e clientes tendem a ser reservados — seja por desconfiança, seja por receio de que eventual confissão enfraqueça o empenho do advogado. Mesmo quando há confissão nesse ensejo, normalmente se trata de confissão qualificada (o cliente invoca causa legal justificante e exculpante).

Sempre há possibilidade de a confissão ser falsa, motivo pelo qual o legislador atribui valor relativo à confissão judicial, exigindo seu cotejo com o restante do acervo probatório (artigo 197 do Estatuto Processual Penal).

Além disso, hipotético dever moral de declínio do patrocínio do cliente culpado colocaria em causa o direito fundamental do acusado à livre escolha do defensor técnico, impondo-lhe a assistência jurídica da Defensoria Pública.

A pergunta em digressão muitas vezes é feita por pessoas de boa-fé, porém sem conhecimento sobre a função político-institucional do advogado de órgão indispensável à administração da justiça criminal e as mazelas desse sistema, além de desinformadas pelo senso comum teórico sobre a criminalidade e suas causas e consequências.

Barbara Babcock propõe verdadeira tipologia das possíveis respostas à pergunta em apreço.

A primeira é a resposta do coletor de lixo: a advocacia criminal é trabalho sujo, mas alguém tem que fazê-lo, pois o sistema processual penal acusatório só funciona com duas partes adversas. O advogado contribui para a integridade do sistema de administração da justiça criminal, ao exigir elevados padrões éticos nas condutas de policiais, acusadores e Juízes. Nesse sentido, o trabalho do criminalista é idêntico ao dos outros Advogados: preparação, apresentação e argumentação de questões fáticas e jurídicas relevantes, na perspectiva unilateral do interesse legítimo do cliente.

A segunda é a resposta do constitucionalista: o direito de defesa é cláusula pétrea constitucional que transcende o interesse pessoal do acusado, se consubstanciando em verdadeira garantia da legitimidade ético-política da jurisdição penal (nemo iudex sine defensione).

A terceira é a resposta do defensor das liberdades públicas: os acusados fazem parte da sociedade, portanto a defesa de seus direitos fundamentais implica, em última análise, defesa dos direitos fundamentais de todos nós.

A quarta é a resposta do positivista: a verdade é inalcançável, pois o fato naturalístico relevante para o processo criminal é elusivo. O veredito da culpa não necessariamente corresponde à verdade, sendo uma conclusão jurídica para a qual a atuação do Advogado, na dialética processual, é decisiva. O sofista acrescentaria que não cabe ao Advogado fazer juízo de valor sobre a culpa ou inocência do cliente, pois essa função é do Juiz ou dos jurados.

A quinta é a resposta do filósofo: a diferença entre culpa moral e culpa legal impede que a análise sobre a culpa legal do cliente seja contaminada por considerações relativas à culpa moral. Nessa toada, o acusado deve ser presumido inocente e assim tratado até sua condenação definitiva, inclusive pelo Advogado.

A sexta é a resposta do calculista de probabilidades: a absolvição de dez culpados é preferível à condenação de um único inocente. Logo, o risco de absolvição do culpado é o preço político que uma sociedade democrática deve estar disposta a pagar.

A sétima é a resposta do ativista político: a maioria dos culpados de crimes graves ou violentos também são vítimas de injustiças, por integrarem minorias oprimidas. Esse quadro é agravado pela violência institucional do sistema de administração da justiça criminal (v.g. estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário etc.). Assim, o Advogado exerce função social relevante quando previne o encarceramento de excluídos, minorias, oprimidos, pobres etc., em condições degradantes.

A oitava é a resposta do assistente social: a assistência jurídica ao cliente que pertence aos estratos sociais menos favorecidos implica reconhecê-lo como pessoa titular de direitos fundamentais, podendo fomentar sua ressocialização. Ademais disso, a precitada assistência reverbera na comunidade do cliente, diminuindo a alienação e raiva de seus amigos e familiares.

A nona é a resposta humanitária: o acusado de crime grave ou violento é pessoa humana em situação de grande necessidade, e auxiliá-lo é dever do ser humano perante seu semelhante.

A derradeira é a resposta do ególatra: a advocacia criminal é a área de atuação profissional considerada mais desafiadora, excitante e interessante. Isso porque na advocacia criminal a aposta (liberdade de locomoção do cliente) é mais alta e, como as cartas do jogo tendem a favorecer a polícia judiciária e o Ministério Público, a vitória processual é mais gratificante e significativa.

Em suma: à semelhança do médico em situação emergencial, o Advogado não deve discriminar causas e clientes – ainda que impopulares, politicamente incorretos etc. – com base em juízo de valor moral desfavorável. Todo acusado merece um julgamento justo (fair trial), independentemente de culpa, nacionalidade, gênero, estado civil, profissão, residência, idade, raça, religião, condição econômica ou social etc.


Diogo Malan é advogado criminalista, sócio do Mirza & Malan Advogados e professor da Uerj e da UFRJ.

Setor elétrico: abertura do mercado livre e os novos desafios concorrenciais

Sentença - https://sentenca.painelpolitico.com

Aprovação do PLS 232/2016 poderá representar um enorme avanço ao setor elétrico.

Recentemente, foi aprovado, na Comissão de Infraestrutura do Senado Federal, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 232/2016, que versa sobre a modernização do setor elétrico brasileiro.

Como é de se imaginar, as mudanças previstas no PLS[1] alterarão a lógica de funcionamento do setor elétrico e impactarão profundamente os agentes setoriais. Dentre outros assuntos relevantes, o PLS abre caminho para a total abertura do mercado livre de energia no prazo de 42 meses.

Esse novo contexto trará à tona um tema que até então merecia pouca atenção no setor elétrico, que é a prevenção de condutas anticoncorrenciais. De fato, no modelo vigente, devido às características do atual arcabouço legal/regulatório, não há grandes preocupações quanto ao tema.

As medidas existentes de prevenção quanto à prática de condutas anticompetitivas pelas instituições setoriais parecem ser suficientes e não demandam um monitoramento contínuo por parte das autoridades.

Além disso, atos de concentração nos segmentos de geração, comercialização e distribuição de energia elétrica são, na maioria das vezes, objeto de apreciação sumária pelo CADE.

Isso ocorre porque, além do mercado de energia elétrica no Brasil não ser totalmente liberalizado:

  • os consumidores livres e especiais representam atualmente menos de 30% da carga e são, em sua maioria, empresas de médio ou grande porte, que tem informações suficientes para tomar a decisão de compra de energia de modo mais racional possível. Assim, os grupos econômicos que atuam em distribuição e em geração/comercialização, não têm grande vantagem competitiva em relação aos geradores e traders independentes apenas pelo fato de terem ativos de distribuição;
  • a contratação de energia no longo prazo por parte das distribuidoras (que representam mais de 70% da carga total do Sistema Interligado Nacional) é realizada de forma centralizada pela ANEEL, em certames competitivos e que seguem as diretrizes do MME. Nesse caso, agentes com posição dominante nos segmentos de geração e distribuição dificilmente conseguem abusar de tal posição ou prejudicar a concorrência;
  • as decisões relativas à produção de energia elétrica das usinas mais relevantes para o sistema são realizadas pelo Operador Nacional do Sistema (ONS), que determina o despacho a partir de modelos computacionais de otimização. Dessa forma, atualmente, os agentes de geração têm poucas oportunidades para praticar condutas anticompetitivas que interfiram nos preços de mercado de curto prazo, com a obtenção de lucros extraordinários/abusivos;
  • Com as mudanças na estrutura do mercado, porém, essa realidade será bastante modificada. Novos desafios relacionados à concorrência surgirão e merecerão atenção por parte do regulador e das autoridades concorrenciais.

Em primeiro lugar, a flexibilização dos limites para participação no mercado livre trará, ao longo dos anos, um enorme contingente de consumidores de baixa tensão a esse mercado. Esses consumidores, que antes se relacionavam com o setor elétrico apenas por meio do pagamento de suas “contas de luz”, passarão a contratar energia de um agente varejista e continuarão contratando os serviços de distribuição (fio) das distribuidoras.

Nessa nova realidade, os agentes varejistas com maior robustez financeira, com melhor gestão de risco e com portfolio mais variado de geração, serão mais eficientes e conseguirão oferecer produtos melhores e mais baratos aos novos consumidores livres.

A questão é que os grupos econômicos das distribuidoras certamente (e legitimamente) desejarão entrar no mercado de comercialização varejista. Mas para que isso aconteça sem prejuízo à concorrência, é necessário que as autoridades adotem medidas preventivas, a fim de garantir que (i) os agentes varejistas com distribuidoras em seu grupo econômico não abusem de sua vantagem competitiva, notadamente em relação à utilização exclusiva dos dados dos clientes; (ii) as distribuidoras não imponham dificuldades artificiais aos clientes dos varejistas para acesso à rede; e (iii) seja implementado um efetivo controle de estrutura de mercado, para evitar a concentração.

Em segundo lugar, o aumento do mercado livre provavelmente terá como efeito a redução ou até mesmo o fim da contratação de energia por meio de leilões. A contratação centralizada, nesse contexto, ocorrerá de forma regular apenas para os produtos relacionados à confiabilidade do sistema (lastro).

Mas como os investimentos em novos empreendimentos de geração no Brasil ainda dependerão de recebíveis de longo prazo, a expansão da geração ocorrerá predominantemente com usinas construídas para o mercado livre, com receitas oriundas de novas estruturas contratuais. Daí decorre um outo ponto importante na perspectiva concorrencial.

Como os agentes varejistas provavelmente serão os novos viabilizadores da expansão da geração, é importante que existam instrumentos para coibir condutas de abuso do poder econômico, como a imposição de barreiras à entrada de novos players ao segmento de geração.

Desta forma, é também imprescindível que ocorra maior monitoramento quanto à prática de potenciais condutas anticompetitivas por parte dos agentes varejistas que detenham ativos de geração.

Além disso, parece-nos razoável que os atos de concentração nos segmentos de geração e comercialização varejista passem por um crivo mais rigoroso do CADE e da ANEEL, fazendo sentido repensar-se em limites de market share.

Por fim, um último ponto de destaque quanto às preocupações concorrenciais diz respeito à possível alteração na metodologia de definição dos preços do mercado de curto prazo para um sistema de ofertas de quantidades e preços.

Como já se observou em outros mercados (v.g. o caso da California em 2000/2001), agentes supridores em mercados com ofertas de preço podem adotar práticas prejudiciais à concorrência, com o objetivo de aumentar artificialmente o preço da energia.

Dessa forma, também nos parece importante que as instituições setoriais e os órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) estejam preparados para monitorar e eventualmente, coibir, diariamente tais práticas.

Não há dúvidas de que a aprovação do PLS 232/2016 poderá representar um enorme avanço ao setor elétrico. No entanto, para que a competição se traduza em redução do preço da energia elétrica como se almeja, é imprescindível que os órgãos setoriais e os órgãos do SBDC atuem efetivamente para impedir a adoção de condutas anticompetitivas pelos agentes nesse novo mercado.

Artigo publicado em Jota.


VICTOR GOMES – Advogado e economista com mais de 12 anos de experiência na área de regulação do setor elétrico. Sócio da Reis Gomes Advogados.

JULIANA VILLAS BOAS CARVALHO DE PAIVA – Graduada em Direito pela UnB. Mestranda em Direito da Regulação na FGV Rio. Coordenadora do Grupo de Estudos em Direito da Energia Elétrica da Universidade de Brasília (https://sites.google.com/ndsr.unb.br/geel). Gerente de Assuntos Jurídicos e Regulatórios da ABRAGEL.

Setor elétrico: abertura do mercado livre e os novos desafios concorrenciais

Sentença - https://sentenca.painelpolitico.com

Aprovação do PLS 232/2016 poderá representar um enorme avanço ao setor elétrico.

Recentemente, foi aprovado, na Comissão de Infraestrutura do Senado Federal, o Projeto de Lei do Senado (PLS) 232/2016, que versa sobre a modernização do setor elétrico brasileiro.

Como é de se imaginar, as mudanças previstas no PLS[1] alterarão a lógica de funcionamento do setor elétrico e impactarão profundamente os agentes setoriais. Dentre outros assuntos relevantes, o PLS abre caminho para a total abertura do mercado livre de energia no prazo de 42 meses.

Esse novo contexto trará à tona um tema que até então merecia pouca atenção no setor elétrico, que é a prevenção de condutas anticoncorrenciais. De fato, no modelo vigente, devido às características do atual arcabouço legal/regulatório, não há grandes preocupações quanto ao tema.

As medidas existentes de prevenção quanto à prática de condutas anticompetitivas pelas instituições setoriais parecem ser suficientes e não demandam um monitoramento contínuo por parte das autoridades.

Além disso, atos de concentração nos segmentos de geração, comercialização e distribuição de energia elétrica são, na maioria das vezes, objeto de apreciação sumária pelo CADE.

Isso ocorre porque, além do mercado de energia elétrica no Brasil não ser totalmente liberalizado:

  • os consumidores livres e especiais representam atualmente menos de 30% da carga e são, em sua maioria, empresas de médio ou grande porte, que tem informações suficientes para tomar a decisão de compra de energia de modo mais racional possível. Assim, os grupos econômicos que atuam em distribuição e em geração/comercialização, não têm grande vantagem competitiva em relação aos geradores e traders independentes apenas pelo fato de terem ativos de distribuição;
  • a contratação de energia no longo prazo por parte das distribuidoras (que representam mais de 70% da carga total do Sistema Interligado Nacional) é realizada de forma centralizada pela ANEEL, em certames competitivos e que seguem as diretrizes do MME. Nesse caso, agentes com posição dominante nos segmentos de geração e distribuição dificilmente conseguem abusar de tal posição ou prejudicar a concorrência;
  • as decisões relativas à produção de energia elétrica das usinas mais relevantes para o sistema são realizadas pelo Operador Nacional do Sistema (ONS), que determina o despacho a partir de modelos computacionais de otimização. Dessa forma, atualmente, os agentes de geração têm poucas oportunidades para praticar condutas anticompetitivas que interfiram nos preços de mercado de curto prazo, com a obtenção de lucros extraordinários/abusivos;
  • Com as mudanças na estrutura do mercado, porém, essa realidade será bastante modificada. Novos desafios relacionados à concorrência surgirão e merecerão atenção por parte do regulador e das autoridades concorrenciais.

Em primeiro lugar, a flexibilização dos limites para participação no mercado livre trará, ao longo dos anos, um enorme contingente de consumidores de baixa tensão a esse mercado. Esses consumidores, que antes se relacionavam com o setor elétrico apenas por meio do pagamento de suas “contas de luz”, passarão a contratar energia de um agente varejista e continuarão contratando os serviços de distribuição (fio) das distribuidoras.

Nessa nova realidade, os agentes varejistas com maior robustez financeira, com melhor gestão de risco e com portfolio mais variado de geração, serão mais eficientes e conseguirão oferecer produtos melhores e mais baratos aos novos consumidores livres.

A questão é que os grupos econômicos das distribuidoras certamente (e legitimamente) desejarão entrar no mercado de comercialização varejista. Mas para que isso aconteça sem prejuízo à concorrência, é necessário que as autoridades adotem medidas preventivas, a fim de garantir que (i) os agentes varejistas com distribuidoras em seu grupo econômico não abusem de sua vantagem competitiva, notadamente em relação à utilização exclusiva dos dados dos clientes; (ii) as distribuidoras não imponham dificuldades artificiais aos clientes dos varejistas para acesso à rede; e (iii) seja implementado um efetivo controle de estrutura de mercado, para evitar a concentração.

Em segundo lugar, o aumento do mercado livre provavelmente terá como efeito a redução ou até mesmo o fim da contratação de energia por meio de leilões. A contratação centralizada, nesse contexto, ocorrerá de forma regular apenas para os produtos relacionados à confiabilidade do sistema (lastro).

Mas como os investimentos em novos empreendimentos de geração no Brasil ainda dependerão de recebíveis de longo prazo, a expansão da geração ocorrerá predominantemente com usinas construídas para o mercado livre, com receitas oriundas de novas estruturas contratuais. Daí decorre um outo ponto importante na perspectiva concorrencial.

Como os agentes varejistas provavelmente serão os novos viabilizadores da expansão da geração, é importante que existam instrumentos para coibir condutas de abuso do poder econômico, como a imposição de barreiras à entrada de novos players ao segmento de geração.

Desta forma, é também imprescindível que ocorra maior monitoramento quanto à prática de potenciais condutas anticompetitivas por parte dos agentes varejistas que detenham ativos de geração.

Além disso, parece-nos razoável que os atos de concentração nos segmentos de geração e comercialização varejista passem por um crivo mais rigoroso do CADE e da ANEEL, fazendo sentido repensar-se em limites de market share.

Por fim, um último ponto de destaque quanto às preocupações concorrenciais diz respeito à possível alteração na metodologia de definição dos preços do mercado de curto prazo para um sistema de ofertas de quantidades e preços.

Como já se observou em outros mercados (v.g. o caso da California em 2000/2001), agentes supridores em mercados com ofertas de preço podem adotar práticas prejudiciais à concorrência, com o objetivo de aumentar artificialmente o preço da energia.

Dessa forma, também nos parece importante que as instituições setoriais e os órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) estejam preparados para monitorar e eventualmente, coibir, diariamente tais práticas.

Não há dúvidas de que a aprovação do PLS 232/2016 poderá representar um enorme avanço ao setor elétrico. No entanto, para que a competição se traduza em redução do preço da energia elétrica como se almeja, é imprescindível que os órgãos setoriais e os órgãos do SBDC atuem efetivamente para impedir a adoção de condutas anticompetitivas pelos agentes nesse novo mercado.

Artigo publicado em Jota.


VICTOR GOMES – Advogado e economista com mais de 12 anos de experiência na área de regulação do setor elétrico. Sócio da Reis Gomes Advogados.

JULIANA VILLAS BOAS CARVALHO DE PAIVA – Graduada em Direito pela UnB. Mestranda em Direito da Regulação na FGV Rio. Coordenadora do Grupo de Estudos em Direito da Energia Elétrica da Universidade de Brasília (https://sites.google.com/ndsr.unb.br/geel). Gerente de Assuntos Jurídicos e Regulatórios da ABRAGEL.

O juiz fragmentado e o impacto no sistema de Justiça penal – Por Eduardo Pereira dos Anjos

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“A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”

Inicia a audiência de instrução e julgamento. Chega o momento da oitiva do réu. O juiz se prepara para a realização do interrogatório. Contudo, antes de iniciar o referido ato, passa a ler a denúncia com o objetivo de familiarizar-se com o caso e, desta forma, conduzir o ato processual, pois esse é o seu primeiro contato com o processo.

Ao ler a inicial acusatória, verifica que se trata de uma acusação pela prática de roubo “simples” de uma motocicleta. Passando pela capitulação jurídica dada ao fato pelo ministério público, o magistrado franze a sobrancelha direita, num tom de desaprovação, e volta o olhar para o início do parágrafo como quem pretende, de certa forma, certificar-se do que leu.

Nesse momento, vira para o membro do ministério público e, em tom de absoluta normalidade, profere a seguinte frase: “Doutor, lendo a denúncia percebo que o senhor narra o delito de roubo de uma motocicleta, correto?”. Ao que o promotor de justiça responde: “correto, excelência!”.

O Juiz, então, continua: “Doutor, o senhor não acha que também haveria a incidência de um crime de trânsito? O senhor não acha que seria bom aditar a denúncia para incluir esse crime?”. Nessa hora, o promotor de justiça diz ao referido magistrado que não seria necessário, uma vez que o agente não estava dirigindo a motocicleta quando da efetivação da prisão em flagrante.

Por mais inverossímil e fictícia que pareça, essa breve história reflete o dia a dia das audiências criminais em várias partes do Brasil, demonstrando a crise de personalidade dos atores processuais do processo penal, que causa uma distorção estrutural em todo o sistema de justiça penal.

Trata-se de evidente distúrbio de fragmentação de personalidade funcional processual que acomete grande parte dos magistrados, tal como no filme norte-americano “Fragmentado”, onde o personagem principal, Kevin Wendell Crumb, diagnosticado com transtorno dissociativo de identidade, é um homem com 23 personalidades diferentes.

No sistema de justiça, mormente na seara penal, os integrantes instituídos pela Constituição devem exercer seus papéis nos estritos limites por ela definidos, com a finalidade de possibilitar o exercício da jurisdição em conformidade com as diretrizes e princípios materialmente nela esculpidos e, assim, limitar o poder estatal e assegurar direitos, concretizando o constitucionalismo e o princípio republicano.

Com o reconhecimento da supremacia da constituição, bem como da sua normatividade, capitaneadas pelo constitucionalismo, suas normas passam a serem vistas como a encarnação dos valores superiores da comunidade política, que devem fecundar todo o sistema jurídico e incidir diretamente sobre as relações sociais, sendo pacífico o entendimento de que todas as normas e condutas jurídicas devem ser lidas, interpretadas e praticadas por meio de uma filtragem constitucional.

Nas palavras dos professores J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira:

“A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo”.

Trata-se do fenômeno da constitucionalização do direito.

Nessa toada, tendo em vista os direitos postos em questão no jogo do processo penal, dos quais o maior exemplo é a liberdade, não se pode descurar que o Estado não pode punir de qualquer forma e de qualquer jeito. Sua atuação deve zelar pelo cumprimento das normas por ele postas que, além de pressuposto obrigatório para a aplicação da lei penal, é modo de legitimar a sua atuação e existência em um Estado Democrático de Direito, conforme anunciado no Art. 1º da Constituição de 1988.

Assim, qualquer prática contrária aos ditames constitucionais não deve ser realizada ou incentivada pelos órgãos e atores do sistema de justiça. Ao contrário, tais entes e personagens devem buscar incessantemente conformar suas condutas a tais normas (regras e princípios) e, dessa forma, concretizar o ideário dirigente da nossa lei fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, nos moldes do anunciado pelo Art. 3º da CRFB/88.

Porém, o que se vê diuturnamente nos fóruns do Brasil afora são condutas como a descrita no início desse texto, em total descompasso com a Lei maior, praticadas por órgãos e agentes que deveriam, por dever constitucional, convencional e legal, garantir a aplicação da legislação penal e processual penal em harmonia com a CF/88, garantindo, dessa forma, a limitação do poder estatal ante os cidadãos, a garantia dos direitos fundamentais, o Estado Democrático de Direitos e a legitimação da existência e atuação do estado na aplicação de qualquer tipo de sanção penal.

É nesse ponto que reside o perigo da conduta dos atores do sistema de justiça penal que se mostrem funcionalmente fragmentadas, tal qual no filme citado neste artigo, pela qual se imiscuem na atividade funcional de outros agentes, esquecendo-se de quem realmente são e qual a função constitucional, convencional e legal que devem desempenhar no processo, causando um impacto não só no ato em que isso ocorre, mas em todo o sistema de justiça penal.

Juízes que produzem (ou pretendem produzir) provas, ao invés de serem seus meros destinatários; que condenam mesmo com o pedido de absolvição realizado pelo titular da ação penal; que decretam a conversão da prisão em flagrante em preventiva por meio de malabarismos hermenêuticos (como a invocação genérica e abstrata à proteção da ordem pública e à gravidade abstrata do delito, já considerada pelo legislador na tipificação do crime), e adição de qualificadora ao tipo penal para que a pena em abstrato cumpra o requisito do Art. 313, I, do CPP; que fazem o interrogatório completo do réu, não se limitando apenas à sua qualificação, nos termos do Art. 187, §1º do CPP, em respeito ao princípio acusatório e a filtragem constitucional que dever sofrer o §2º, do Art. 187 e o Art. 188, assim como todo o Código de Processo Penal Brasileiro8; que determinam ou sugerem o aditamento da denúncia fora das hipóteses, ainda que de duvidosa constitucionalidade, previstas nos Arts. 383 e 384 do CPP, demonstram que ora pretendem atuar como investigadores, ora como órgãos acusatórios e, até mesmo em alguns momentos, como defesa técnica, subvertendo a tônica do sistema acusatório e, na prática, represtinando o ultrapassado, infame e inconstitucional sistema inquisitório, no qual o mesmo agente concentra todas as funções da persecução criminal e detém a gestão da prova.

Quando isso ocorre, direitos fundamentais são violados e o caos vivenciado no sistema permanece no processo cíclico de degradação, como se pode observar, empiricamente, nos elevados índices de violência e no reconhecido estado de coisas inconstitucional que vive o sistema prisional brasileiro, ainda mais quando as pessoas mais atingidas por esse desvio de personalidade funcional fragmentada são, quase que na totalidade, a parcela mais vulnerável da população (negros, mulheres, pobres etc), demonstrando a nítida, mas nem sempre reconhecida, seletividade do sistema penal que as submete a um impacto desproporcional da lei penal.

Tal anomalia deve ser urgentemente tratada, para que tais desvios do sistema de justiça sejam corrigidos ou ao menos mitigados. O fundamento de legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário é a sua função de garantidor dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados e, nesse roteiro, cabe ao juiz atuar no papel de garantidor desses direitos ao acusado no processo penal.

No dia 24 de dezembro de 2019 foi sancionada a Lei nº 13.964/2019, que entre as principais modificações realizadas e novidades introduzidas no Código de Processo Penal, ainda que timidamente, trouxe
o Art. 3º-A, prescrevendo que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Não se pode prescindir dessa retórica, em favor de um argumento reducionista de promoção da justiça a qualquer custo e em desobediência às formas previstas na Constituição e na legislação infraconstitucional, porque em processo penal forma é garantia. O respeito ao devido processo legal é fator de legitimação da atuação estatal. A garantia da jurisdicionalidade como princípio do processo penal requer muito mais do que a existência de um juiz. Requer que esse seja natural, imparcial e comprometido em promover a máxima eficácia da constituição.

Esse é o papel constitucional do juiz no jogo do processo penal. Não pode ele, por mais bem intencionado que esteja, adentrar noutro papel que não o seu, em clara demonstração de desrespeito à constituição e aos valores dela inerentes. Ao fazê-lo, subverte toda a lógica do sistema acusatório, retirando a legitimidade dos seus atos e ensejando a nulidade de cada um deles.

Assim agindo, deixa de lado a garantia da imparcialidade do órgão julgador, direito fundamental do réu e princípio supremo do processo, imprescindível para o seu normal desenvolvimento e obtenção do reparo judicial justo. Na verdade, para ser mais correto, o juiz não deve participar do processo como um dos seus atores, mas sim como mero espectador.

Na clara lição de Aury Lopes Junior13:

“[…] a independência não significa uma liberdade plena (arbitrária), pois sua decisão está limitada pela prova produzida no processo, com plena observância das garantias fundamentais (entre elas a vedação da prova ilícita) e devidamente fundamentada (motivação enquanto fator legitimante do poder). Não significa possibilidade de decisionismo. Não está o juiz obrigado a decidir conforme deseja a maioria, pois a legitimação de seu poder decorre do vínculo estabelecido pelo caráter cognoscitivo da atividade jurisdicional. Então, no Estado Democrático de Direito, se o juiz não está obrigado a decidir conforme deseja a maioria, qual é o fundamento da independência do Poder Judiciário?

O fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal”.

Por isso, é grave o desvio de personalidade funcional fragmentada do juiz que ora assume a figura do órgão acusador, outra de investigador e, até mesmo, da defesa técnica, em clara afronta ao sistema acusatório e demais valores e princípios constitucionais definidores e garantidores do estado democrático de direito e dos direitos fundamentais, tendo como vértice axiológico a dignidade humana.

A dúvida que resta é se essa conduta é consciente e deliberada ou se é reflexo de uma patologia de onipotência judicante, institucionalizada e replicada por aqueles que adentram nas fileiras de tais órgãos, ante o hiato entre a cultura recebida e a normatividade em vigor, e que causa a assunção de múltiplas personalidades durante o jogo processual ao arrepio da supremacia constitucional, refletindo no caos estrutural que vive o sistema de justiça penal brasileiro.

Enquanto problemas como esse não forem intensamente estudados, debatidos de forma racional e enfrentados devidamente, estaremos longe de encontrarmos a solução para os problemas que assolam o sistema de justiça penal no Brasil e atingem frontalmente toda a sociedade na busca pela emancipação civilizatória.


Eduardo Pereira dos Anjos é Defensor Público do Estado do Amapá, coordenador do Núcleo Criminal da Defensoria Pública da Comarca de Santana, especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes e co-autor do Livro “ A Defensoria Pública e os Trinta Anos da Constituição Federal de 1988”.

A ética maquiavélica do magistrado penal – Por Paulo Tamer Junior

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Em razão da carência de autoconhecimento filosófico dos magistrados penais no Brasil e na Espanha, estes aderem à concepção de ética social de Maquiavel em lugar da proposta jusnaturalista de conduta moral do judicante. Isso se nota a partir da postura jurisprudencial brasileira — com relação ao reconhecimento pessoal de acusados — e da espanhola, no que tange à possibilidade de intervenção cirúrgica no corpo de suspeitos.

Importa refletir a razão pela qual intelectuais, em especial juristas, aderem a ideias politicas sem tentativa de reflexão sobre sua gênese ou justificação, tais como a de que o presente reproduz o passado, que por sua vez repete-se no futuro. Essa desídia produz nefastos efeitos como a imbricação de concepções éticas de natureza maquiavélica no pensamento dos magistrados penais, levando-os a macular direitos humanos fundamentais?

Segundo Eric Voegelin, Maquiavel em seus “Discursos” elenca princípios ao estudo da política, sendo o primeiro deles a “legitimidade de refletir o presente à luz do passado”, haja vista a constância das paixões humanas e suas consequências, as quais conformam o caráter politico da sociedade na história.

O florentino supôs repetições no curso da história causadas pela invariabilidade da natureza humana, pois, considerando “que os homens têm e tiveram sempre as mesmas paixões, necessariamente produzirão o mesmo efeito”, assim “todos os acontecimentos posteriores adquirem a natureza de um déjà vu, ao passo que o modelo antigo” — em especial a república romana — “se torna um paradigma mítico do qual acontecimentos mais recentes são a ‘repetição’. Quem quiser ver o que vai ser, tem de considerar o que foi; pois todas as coisas do mundo, em todos os tempos, harmonizam-se com seu equivalente na Antiguidade'”. Isso porque — para Maquiavel — a natureza do homem “é parte da natureza da sociedade política na história”.

Diferente dos preconceitos que obscurecem a obra de Maquiavel, ela não é amoral, nem antimoral, mas defende “um conjunto de princípios espirituais”, segundo Morse e Thompson. Ele reconhece ser inerente à existência humana a ocorrência de conflito de valores e, dentro desse contexto, qualquer moral espiritual alcançará a “ideia platônica de que praticar o mal é pior do que sofrê-lo”.

O problema prático desse platonismo, segundo Voegelin, é que, quando transformado em regra de conduta, põe em risco a realização de outros valores da existência humana, como a própria existência de outrem, da comunidade ou dos “valores civilizacionais realizados na comunidade”.

Por outro lado, entendem os jusnaturalistas, como o professor Frederico Bonaldo, que a escolha de virtudes a serem desempenhadas sob o critério de “simpatia, conveniência ou propensão” impede o judicante de “adquirir a virtude da prudência”, a qual possibilita o discernimento dos meios à realização da “ação moralmente boa em sentido pleno”.

Entendendo que, para o adequado desempenho da prestação jurisdicional, o juiz precisa da aquisição das virtudes morais, “porque somente quando elas estão presentes no seu aparato racional-volitivo-afetivo, e em conexão recíproca, é que aperfeiçoam a razão prática de seu possuidor, sendo este o único modo de o juiz aferir e proferir o justo nas decisões que toma”.

Para Vilanova, “a judicatura se encontra entre aqueles trabalhos que ‘não significam meros empregos públicos’, mas ‘são formas interiores de vida, não simples ocupações das quais nos despedimos tranquilamente depois de cumpridas, ser juiz representa na vida individual o itinerário permanente, a existência mesma num caminho de que não se desvia'”.

Nessa esteira, ao que parece, comungam da mesma tábua de valores Maquiavel e jusnaturalistas contemporâneos, apresentando contraste apenas na categoria da adequabilidade da postura prática, pois Voegelin aponta que, para Maquiavel, a não retaliação diante de um ataque não será laureada “pelo refinamento espiritual de sua moralidade em oferecer a outra face”, mas amaldiçoada “com justiça, por sua irresponsabilidade criminal”. Logo, enquanto para o florentino mostra-se necessária a seleção subjetivo-contingencial, para Bonaldo a escolha de virtudes, em especial sob o prisma de critérios subjetivos, acaba por criar intransponível barreira ao juiz na aquisição da justa prudência (juris-prudência).

Analisando o comportamento jurisprudencial das cortes penais no Brasil e na Espanha, é possível extrair, em termos gerais, comportamento mais subsumido ao modelo ético maquiavélico do que ao postulado por jusnaturalistas. A título de análise casuística, aponta-se a sistemática não aplicação de dispositivos legais ordenadores — como as regras ao reconhecimento pessoal do artigo 226 do Código de Processo Penal (CPP) — no caso brasileiro e a possibilidade de intervenção cirúrgica no corpo de suspeitos na Espanha, com fulcro no artigo 326 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM).

No caso brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) diz ser firme no entendimento de que a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade por não se tratar de exigência, apenas recomendação; portanto, é válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei.

Além de ser contra legem, os acórdãos não atentam à virtude da prudência, já que os passos estabelecidos no texto do dispositivo mencionado não foram eleitos a esmo pelo legislador, mas atendem, em caráter mínimo, às experiências acadêmicas. Essas experiências tiveram como escopo a demonstração da falibilidade probatória do reconhecimento pessoal de acusados, bem como a busca de meios aptos à redução da margem de erros. Portanto, mister o atendimento literal daquelas etapas.

Nesse sentido, pode-se citar o estudo de Buckhout analisado pelos professores Santiago Real Martinez, Francisca Fariña Rivera e Ramon Arce Fernandez, no qual 141 estudantes presenciaram roubo simulado, os quais sete semanas depois foram chamados a reconhecer os assaltantes através de seis fotografias. 60% das testemunhas realizaram identificação incorreta, sendo que, destes, 40% identificaram como roubador um inocente espectador presente na cena do crime simulado.

Outra análise daqueles professores refere-se ao estudo de Malpass e Devine, no qual foram chamadas pessoas que testemunharam um crime simulado a reconhecer seu possível autor, sendo informadas de que este provavelmente estava presente, quando na verdade não estava. Nesse cenário, 68% reconheceu o agressor — erroneamente, já que este estava ausente — quando tinham a opção de a ninguém reconhecer. Todavia, ao saberem que o suspeito possivelmente não estava entre os presentes, o índice de reconhecimento caiu para 33%.

Segundo a Constituição, o STJ deve garantir o cumprimento e a proteção de dispositivos de lei federal, entretanto, ao convalidar o descumprimento das formalidades essenciais ao reconhecimento de pessoas, recomenda a expressa desobediência ao texto legal.

É evidente que o posicionamento político-criminal da referida corte busca resguardar valores comunitários em detrimento de virtudes necessárias ao bom desenvolvimento da judicatura, em especial quando o remansoso conteúdo científico aponta a falibilidade do referido meio de prova se desatendidos os parâmetros mínimos de segurança.

Não é diferente o comportamento do Tribunal Constitucional Espanhol, o qual, por meio do julgado STC 207/1996, conferiu validade a intervenções corporais de suspeitos, levando a cabo o quanto previsto no artigo 326 da Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No bojo da referida sentencia se estabelece como possíveis intervenções: a extração do corpo humano de determinados elementos externos ou internos para serem submetidos a análise pericial e a exposição do corpo humano a radiações. O Tribunal Constitucional preocupou-se em classificar ditas intervenções autorizadas em graus de sacrifício: como leves as que não colocam em risco a saúde nem ocasionam sofrimento à pessoa afetada e graves como as suscetíveis de pôr em risco a saúde ou causar sofrimento ao investigado.

Segundo a decisão da corte ibérica, os atos têm como finalidade: a determinação do imputado e a determinação de circunstâncias relativas à comissão do fato punível ou o descobrimento do objeto do delito. O decisum macula direitos fundamentais, garantidos pelas Constituições nos Estados Democráticos de Direito, tais como: os direitos fundamentais à dignidade, à integridade física, à intimidade pessoal e o direito de não declarar contra si mesmo.

Os acórdãos dos tribunais espanhol e brasileiro estão em sintonia, na medida em que ambos adotam postura contra legem com vistas a garantir a operabilidade estatal em detrimento de direitos humanos fundamentais.

Portanto, ao que parece, quando diante de conflito de valores, magistrados penais de ambas as nações optam por sacrificar valores morais individuais, como prudência e justiça, em prol da suposta realização de valores comunitários, os quais não apresentam qualquer garantia de sua efetiva realização a partir de tais atos.

Assim como aderem à ideia de repetição da história por falta de anamnese, também aderem à ideia maquiavélica de justiça através do sacrifício da moralidade individual, justificando seus atos em nome de sua comunidade, a qual não se beneficia com tal postura. Diferenciando-se de Maquiavel pelo fato de que, enquanto o florentino possuía plena consciência do desregramento de tal postura, parecem os magistrados desconhecer as implicações morais de seu comportamento.

A postura seletivo-contingencial encontra terreno fértil para germinar no cenário do funcionalismo público que, tanto na Espanha quanto no Brasil, por outras razões, apresenta comportamento meramente protocolar, ao estilo florentino, ignorando questões de transcendência.

A afirmação do comportamento meramente protocolar dos magistrados — em divórcio com a visão jusnaturalista do desempenho do ofício — não deve indicar a ausência de consciência espiritual do ofício, porquanto, segundo Voegelin, em razão do atual declínio da “ordem cristã transcendental da existência”, a virtude inerente ao portador do poder — sendo a única ordem “que é experienciada como real” — “adquire proporções humano-divinas, heroicas”.

A atual conduta da magistratura penal brasileira e da espanhola possui espiritualidade, a qual, assim como a que Voegelin vislumbra nas obras maquiavélicas, “é um reviver do Mito da Natureza”, pois não lhe falta espiritualidade, “mas não é diferenciada em sua realização transcendental”; permanece secular e “encontra sua realização” com o florescimento da virtude, prioritariamente, “na ordem da comunidade”.

Portanto, a ausência de anamnese e consciência transcendental do oficio da judicatura favorece a adesão à ética maquiavélica, obstruindo ou mesmo obliterando direitos humanos fundamentais.