A terceirização na administração pública depois das decisões do STF – Por Luciano Ferraz

A reforma trabalhista implementada pelo governo federal abarcou, basicamente, duas leis ordinárias. A Lei 13.429/17, que alterou a Lei 6.019/74, tratando da ampliação das hipóteses de terceirização de mão de obra; e a Lei 13.467/17, que alterou diversas disposições da CLT, tornando mais flexível a regência das relações de trabalho no setor empresarial.

Também trouxe um impacto expressivo para a área trabalhista o recente julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADPF 324 (relator ministro Roberto Barroso) e do Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral reconhecida (relator ministro Luiz Fux), ambos compreendendo como constitucional a terceirização de atividades-fim nas empresas em geral, revisitando a posição contrária firmada pela Justiça do Trabalho (Súmula 331/TST).

Como resultado desse julgamento, o Tema 725 da repercussão geral do STF, cujo teor é o seguinte: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

A aplicação desse novo panorama legislativo e jurisprudencial ao setor público exige acomodações e ajustes. É que, embora a terceirização na administração pública seja uma realidade em qualquer sítio, é essencial distinguir sua aplicabilidade para administração direta, autarquias e fundações públicas — e para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias (parciais ou integrais).

É mais do que natural que às empresas estatais e subsidiárias se reconheça maior liberdade para uso da terceirização, como se infere do verbete do Tema 725 do STF, que literalmente alude às “empresas”, direcionando-se, pois, a uma técnica de gestão descentralizada — “terceirização empresarial”.

O artigo 10, parágrafo 7º do Decreto-lei 200/67, aplicável a ambos os casos (órgãos, autarquias, fundações e empresas estatais), dispõe que, “para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução”.

Uma leitura mais detida do dispositivo revela que a autorização legislativa é pertinente à “terceirização de atividade”, e não à “terceirização de mão de obra”. É dizer que existem determinadas atividades, as quais, sobre não serem consideradas como típicas do órgão ou da entidade administrativa, podem ser contratadas com terceiros (terceirizadas). Dessa forma, distinguindo os dois tipos de terceirização, garante-se que não haja uma superposição de funções entre os terceirizados e os servidores ou empregados de carreira, afastando-se cogitações de infringência à regra do concurso público (artigo 37, II da Constituição).

Bem de ver que as idiossincrasias da prática administrativa brasileira revelaram o uso indevido das terceirizações. “O grande problema surgido em torno da terceirização, principalmente a partir da vigência da atual Constituição, foi a sua utilização como válvula de escape à realização de concursos públicos, com vistas a contornar a regra do art. 37, II da Constituição. Antes o problema exsurgia com menos intensidade, posto que o art. 97, § 1º da Carta revogada, permitia a contratação de empregados públicos, regidos pela CLT, sem a realização de concurso”.

Diante disso, a União, provocada pelo TCU — e ciente da construção jurisprudencial trabalhista — editou o Decreto 2.271/97 (que regulamentou o artigo 10, parágrafo 7º do DL 200/67), para dizer que as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações deveriam ser, de preferência, objeto de execução indireta (artigo 1º, parágrafo 1º).

Também disse que não poderiam ser objeto de execução indireta (terceirização) as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal (artigo 1º, parágrafo 2º).

Em outras palavras, a regulamentação federal direcionou a terceirização na administração pública para o conceito, haurido da jurisprudência trabalhista, de “atividade-meio” — se e na medida em que previu sortes de atividades materiais passíveis de execução indireta (limpeza, conservação, transporte etc.). Previu, ainda, que, para que tais atividades fossem “terceirizáveis”, seria fundamental a verificação da correspondência ou não com o plano de cargos e salários do órgão ou entidade. Almejou-se assim evitar que a terceirização de atividades autorizada pela lei (Decreto-lei 200/67) se transformasse em terceirização de mão de obra.

A despeito dos enfrentamentos existentes na Justiça do Trabalho, que relutou em admitir as possibilidades de terceirização previstas no decreto federal, ao quadro perdurou intacto até a reviravolta jurisprudencial derivada das já citadas decisões do STF (ADPF 324 e RE 958.252).

Ao depois disso, a União editou o Decreto Federal 9.507/18, revogando o Decreto 2.271/97, estabelecendo, primeira vez, a distinção entre o cabimento da terceirização na administração direta, autarquias e fundações públicas e nas empresas estatais e subsidiárias.

Com efeito, de acordo com o artigo 3º do Decreto 9.507/2018, não serão objeto de execução indireta (terceirização) na administração direta, autárquica e fundacional, os serviços:

  • que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle (atividades-fim);
  • que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias (atividades estratégicas);
  • que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção (atividade-fim);
  • que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal (atividades meio, porém com superposição do plano de cargos e salários, configurando “terceirização de mão de obra).

Ademais, os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios das mencionadas atividades (atividades-meio) poderão ser executados de forma indireta, vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado, assim como não poderão ser terceirizados os mesmos serviços quando relativos à fiscalização e relacionados ao exercício do poder de polícia (artigo 3º, parágrafos 1º e 2º do Decreto 9.507/18).

Relativamente às empresas estatais e subsidiárias, a seu turno, dispõe o artigo 4º do Decreto 9.507/2018 que não serão objeto de execução indireta os serviços que demandem a utilização, pela contratada, de profissionais com atribuições inerentes às dos cargos integrantes de seus planos de cargos e salário, salvo se o emprego estiver extinto ou em processo de extinção, ou se contrariar os princípios administrativos da eficiência, da economicidade e da razoabilidade, tais como na ocorrência de, ao menos, uma das seguintes hipóteses:

  • caráter temporário do serviço (Lei 6.019/74);
  • incremento temporário do volume de serviços (Lei 6.019/74);
  • atualização de tecnologia ou especialização de serviço, quando for mais atual e segura, que reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio ambiente;
  • impossibilidade de competir no mercado concorrencial em que se insere.

Como se vê, é fato que a regulamentação federal reconhece maior espectro de terceirização para as empresas da União se comparadas com órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional. Para estes últimos, continua praticamente incólume o critério de direcionamento da terceirização para as atividades-meio. Para as empresas estatais e subsidiárias, o critério garantidor da higidez da terceirização para atividades permanentes — independente de se tratar de atividade-meio ou atividades-fim — reside fundamentalmente na não correspondência das funções exercidas pelo terceirizado com as atribuições inerentes aos respectivos planos de cargos e salários. O resto é perfumaria…


Luciano Ferraz é advogado e professor associado de Direito Administrativo na UFMG.

Teto indenizatório da CLT não se aplica ao caso de Brumadinho – Por Carlos Eduardo Elias de Oliveira

Paira rumores sobre a possibilidade jurídica de a Vale invocar o limite de indenização por dano extrapatrimonial para reparar os danos sofridos por seus funcionários na catástrofe ambiental em Brumadinho (MG).

O sinistro consistiu no rompimento de uma barragem que enterrou, com lama e sangue, centenas de pessoas, de animais, de residências, de estabelecimentos comerciais e também de sonhos na última sexta-feira (25/1). Entre os que partiram, estavam inúmeros funcionários da mineradora proprietária da dissolvida barragem.

Nesse contexto, indaga-se: poderia a mineradora escusar-se a pagar mais do que 50 vezes o salário contratual de cada funcionário vitimado a título de indenização por dano moral, sob a alegação de que se trataria de acidente de trabalho e de que o inciso IV do parágrafo 1º do artigo 223-G da CLT, nascido com a famosa reforma trabalhista, preveria esse teto?

Entendemos pelo total descabimento da aplicação do teto da CLT.

Em primeiro lugar, mesmo em relação aos empregados da Vale, o sinistro em pauta caracteriza um acidente de trabalho apenas de modo reflexo. Ele, na verdade, representa um dano causado pelo fato de a mineradora ter arriscado exercer uma atividade ambientalmente perigosa à comunidade local e aos próprios funcionários. O fundamento do dever de indenizar aí não será a relação trabalhista, e sim a responsabilidade objetiva por danos causados pelo exercício de atividade potencialmente perigosa a terceiros com exploração do meio ambiente. Em outras palavras, o caso em pauta não trata de responsabilidade trabalhista por acidente de trabalho, e sim de responsabilidade por dano ambiental. Nesse ponto, recorda-se que a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, baseada na teoria do risco integral e direcionada a indenizar também as pessoas naturais e jurídicas que foram vítimas da catástrofe ambiental. É nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça, que, ilustrativamente, assegurou indenização a pescadores vítimas de tragédia ambiental com base no regime de responsabilidade civil por dano ambiental (STJ, REsp 1114398/PR, 2ª Seção, DJe 16/2/2012).

Enfatize-se que é irrelevante se a mineradora teve ou não culpa pela tragédia, pois sua responsabilidade é objetiva com base na teoria do risco integral. Portanto, o fato de o caso em pauta fundamentar-se em responsabilidade civil por dano ambiental, e não em responsabilidade por acidente trabalhista, já afasta por si só a aplicação da CLT, com o seu teto indenizatório, para a discussão relativa à indenização por dano moral às vítimas da catástrofe ambiental, mesmo nas hipóteses de a vítima ser uma funcionária da mineradora.

Em segundo lugar, o teto indenizatório da CLT se chocaria com o princípio constitucional da isonomia se fosse aplicado ao caso em pauta. É que, se se admitir a aplicação desse teto contra os funcionários que tenham sido vítimas, chegaremos à indigesta conclusão de que, pelo mesmo fato (a letal inundação de lama), as vítimas haveriam de receber indenização diferente conforme sejam ou não funcionárias da mineradora. Portanto, uma interpretação conforme à Constituição impediria a aplicação do teto indenizatório da CLT ao caso em pauta.

Em terceiro lugar, ainda que se admitisse que a hipótese é de responsabilidade trabalhista por acidente de trabalho, o teto indenizatório para o dano extrapatrimonial não seria aplicável para os casos de morte de funcionários, pois o inciso IV do parágrafo 1º do artigo 223-G da CLT prevê limite de indenização apenas quando o credor é o funcionário ofendido, e não terceiros que, por reflexo, sofreram o dano por ricochete. Basta observar a redação do referido dispositivo, que insistentemente cuida do ofendido como credor da indenização, ofendido esse que só pode ser o empregado, que é parte da relação trabalhista. O teto indenizatório aplica-se apenas a indenizações por “danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho”: terceiros não são partes dessa relação de trabalho e, portanto, não são alcançados por esse limite previsto na CLT. Ora, se o funcionário morreu afogado em meio ao lamaçal, seus familiares é que haverão de pedir indenização por dano extrapatrimonial na condição de vítima indiretas, que sofreram o dano por ricochete.

Portanto, a invocação do teto indenizatório do parágrafo 1º do artigo 223-F da CLT é totalmente descabida. Aliás, diante do contexto de grande comoção social que ronda o caso e tendo em vista o inequívoco dever moral que a mineradora tem de não opôr resistência à indenização plena das vítimas, entendemos que a invocação desse totalmente descabido argumento pela mineradora em eventual processo judicial atolará a sua empreitada judicial com a lama da má-fé, a recomendar a imposição de multa por litigância de má-fé na forma da lei processual.

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Carlos Eduardo Elias de Oliveira é advogado, professor de Direito Civil e Direito Notarial e de Registros Públicos e consultor legislativo do Senado Federal na área de Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário. Doutorando, mestre e bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB), é ex-advogado da União e ex-assessor de ministro do STJ.

O fardo do federalismo brasileiro – Por Marcos Abreu Torres

Os mecanismos de freios e contrapesos (checks and balances) são trunfos adotados pelos países com o objetivo de evitar a superconcentração de poderes e de permitir que um poder possa controlar outro poder.

Um desses mecanismos mais difundidos no mundo é o federalismo, sistema político que consiste na divisão de poderes entre dois ou mais governos com autoridade sobre o mesmo povo e território.

O Brasil copiou o modelo de federalismo norte-americano na Constituição que proclamou a República (1891). Recepcionado em todas as Cartas seguintes, chegou-se ao modelo atual, um século depois, reconhecendo a autonomia financeira, política e administrativa da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e primando pela cooperação entre estes entes.

Privilegiados são os países que adotam o federalismo, pois este sistema (i) protege a diversidade da sociedade garantindo a unidade da nação; (ii) engaja uma democracia construída de baixo para cima, permitindo a aproximação do cidadão com as instâncias do poder; (iii) potencializa a proteção às minorias contra eventuais abusos cometidos pela maioria; (iv) permite que oposições políticas ascendam ao poder em diferentes níveis de governo; (v) faculta a distribuição de competências executiva, legislativa e judiciária conforme a necessidade e a conveniência dos entes federados; entre outras vantagens.

Aqui, entretanto, esses privilégios são subaproveitados, a ponto de o federalismo à brasileira ter virado um fardo.

Proliferam pelo país duplicações, às vezes triplicações, da atuação estatal. A competência executiva comum (art. 23 da Constituição) é uma falsa permissão para que todos os entes federados atuem livremente sobre assuntos fundamentais (cuidar da saúde pública; proporcionar acesso à cultura e educação; proteger o meio ambiente; combater a pobreza etc). Tais competências acabam sendo exercidas por dois, às vezes três, órgãos criados especificamente para atender à mesma finalidade em cada nível da Federação, quando, na verdade, poderiam ser exercidas pela autoridade de um só ente federado em cooperação com os demais.

O silêncio do Congresso Nacional em regulamentar a cooperação entre os entes federados (conforme demanda o parágrafo único do art. 23 da Constituição) é incômodo e desperdiça bilhões de reais todos os anos. E mesmo quando o faz, a exemplo da questão ambiental (Lei Complementar nº 140/2011), não é capaz de dirimir conflitos: persiste a intensa judicialização na definição da competência para o licenciamento ambiental. Nem é capaz de evitar abusos: há inúmeras iniciativas estaduais e municipais para taxar atividades que utilizam recursos naturais, de forma desproporcional e inconstitucional (bitributação).

No plano legislativo, a União tem historicamente suprimido as prerrogativas dos demais entes federados, legislando tudo sobre tudo o que puder e não puder ser legislado. Resta aos estados e municípios entrar em conflito normativo ou tão somente adaptar-se às normas da União, já que quase não sobra espaço para suplementá-las.

Quando não gera esvaziamento da autonomia financeira, política e administrativa nos estados e municípios, esse comportamento da União estimula conflitos normativos (tais conflitos representam cerca de 20% do total de ações diretas de inconstitucionalidade que chegam ao STF), o que, consequentemente, gera maior insegurança jurídica e potencializa o caos institucional.

Abandonou-se, por aqui, a ideia de que os freios e contrapesos devem ser utilizados a favor do cidadão, para, na verdade, somar-se esforços estatais contrários a ele. Nos acostumamos e passamos a tolerar o argumento falacioso da maximização da proteção do bem comum por meio da multiplicação de ações. A lógica, entretanto, ensina que quando há muita gente cuidando de um mesmo bem, menos gente de fato olhará por ele – a tendência é que A entenda que a responsabilidade é de B, que por sua acha que seja de C e por aí vai…

Pagamos o preço de um federalismo mal arquitetado e distorcido pela força do poder central. Os bordões “mais Brasil, menos Brasília”, “é nos municípios que as pessoas moram”, “minha aldeia é o meu mundo” não passam de retórica.

Temos que repensar o atual modelo de federalismo. Precisamos de novos arranjos administrativos, de mais cooperação e diálogo. E não é por falta de previsão legal: a Constituição estimula a celebração de parcerias diversas entre os entes federados, tais como consórcios públicos, convênios de cooperação, gestão associada de serviços públicos, transferência de encargos, serviços, pessoal e bens (art. 241).

Inexiste impedimento jurídico para que se criem estruturas interfederativas que absorvam as funções exercidas simultaneamente por órgãos municipais, estaduais e federais que executam competências comuns congêneres, às vezes sobrepostas. Isso reduziria gastos e aumentaria a eficiência administrativa; os conflitos cessariam e cada ente federado contribuiria com sua expertise naquilo que sabe fazer melhor.

Não há o menor sentido para que atribuições estatais sejam executadas em duplicidade, às vezes em triplicidade. Isso só resulta em aumento do Custo Brasil e da insegurança jurídica.

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MARCOS ABREU TORRES – advogado e autor do livro “Conflito de normas ambientais na Federação”

Universidade de Coimbra abre diversas oportunidades para Pós-doutorado

Lembro como se fosse hoje. Eu, então com 14 anos de idade, morador de uma pequena cidade do interior do Paraná, estava saindo da casa dos meus pais para estudar na capital. Ouvi deles: “Dedique-se ao máximo! Estude muito! Um dia ainda queremos vê-lo na Universidade de Coimbra”. Fiquei com aquilo na cabeça. Jamais esqueci.

Depois de especialização, mestrado e doutorado, tomei a decisão de realizar aquele sonho de infância. Tudo tinha a ver. Minha pesquisa, no doutoramento, era toda voltada ao confisco alargado de bens. Minhas referências bibliográficas eram, além de autores alemães, italianos e espanhóis, muitos portugueses. E tinha também as palavras de meus pais ecoando na minha memória.

No site na Universidade de Coimbra, após várias idas e vindas, encontrei o Instituto Jurídico ([email protected]). Mandei e-mail e fui atendido por funcionários simpáticos e atenciosos. Consegui todas as informações necessárias para o processo seletivo (lá eles chamam de candidatura). Elaborei um projeto com etapas, cronogramas, plano de trabalho, metodologia e escolhi a modalidade individual. Anexei os documentos que comprovaram meu título de doutor, curriculum vitae atualizado, o tema específico de investigação e, por fim, escolhi quem gostaria que fosse meu tutor (no pós-doutoramento em direito não há um orientador). Após esta etapa, a candidatura é submetida à aprovação do conselho do Instituto Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. O candidato deve ter ciência de que deverá estar presente na Universidade por um período de três meses. Em seguida à aprovação, o candidato realiza sua matrícula no inforestudante – uma plataforma da Universidade de Coimbra, onde o aluno insere dados pessoais, pode realizar pagamentos (não se assuste, lá eles são chamados “propinas”), fazer requerimentos. Enfim, toda a parte burocrática da relação aluno-universidade estão no inforestudante.

Tudo aprovado, arrumei as malas e parti em janeiro de 2018. Convidei minha mãe – aposentada, 65 anos de idade, muito bem preparada fisicamente (fez o Caminho de Santiago de Compostela em 2015) – para me acompanhar nessa jornada acadêmica.

Pegamos um voo de Curitiba a São Paulo, de lá até Roma e, finalmente, de Roma a Lisboa. O trajeto de Lisboa a Coimbra nós faríamos por trem. Parecia simples, mas teve emoção. Que vale pelo menos uns dois parágrafos.

Ao chegar à capital paulista, resolvi conferir pela enésima vez meus documentos. Tudo certo. Como tinha tempo sobrando, pedi para conferir também os documentos de minha mãe. Ela mexeu, remexeu, abriu a bolsa, espalhou propositalmente tudo no chão, sentou e procurou. Nada. Nem passaporte, nem identidade, nem nada. Sem documentos pessoais. Minhas pernas amoleceram. Nossas bagagens já tinham sido despachadas em Curitiba e já estavam dentro da aeronave que iria para Roma. Paramos e pensamos: no aeroporto de Curitiba foi apresentado o passaporte. Ele certamente foi extraviado no aeroporto de São Paulo. Procuramos nos banheiros, no restaurante, na seção de achado e perdidos. Fomos do terminal 1 ao 3 pelo menos três vezes. Eu não estava nada bem. Eu não poderia deixar minha mãe sozinha no aeroporto e embarcar. Ela não possuía nenhum documento. Nem ônibus ela poderia tomar para retornar a Curitiba. Lembrei daquele filme de Steven Spielberg, “O Terminal”, em que a personagem de Tom Hanks mora num aeroporto. Pensei em fazer um boletim de ocorrência do extravio. Não encontramos a polícia civil no aeroporto. E a federal não poderia emitir passaporte de emergência a uma pessoa que nem identidade tinha.

Refizemos o périplo inúmeras vezes. Do balcão de check-in aos achados e perdidos da companhia aérea; de lá, novamente, aos achados e perdidos do aeroporto. E, a 10 minutos para o final do check in, a bolsa milagrosamente apareceu. Alguém a encontrou e a entregou nos achados e perdidos do aeroporto – que estávamos visitando pela segunda vez. Corremos até o balcão da companhia aérea enquanto, por rádio, o atendente pedia à equipe de pátio que segurasse a aeronave. Embarcamos. Depois de umas sete horas, quando finalmente relaxei, estabeleci uma regra: na qualidade de policial federal e pesquisador do confisco alargado de bens, resolvi confiscar o passaporte de minha mãe. A partir daquele momento, eu andaria com ele.

Enfim, chegamos em Lisboa. Para ir a Coimbra, pegamos um veículo de aplicativo que nos levou até a estação Lisboa Oriente. Lá compramos o ticket do Trem Alfapendular (ele é mais rápido). O bilhete custa cerca de 25 euros. O tempo de viagem é estimado em duas horas. Tome cuidado com os pontos de parada. Você precisa comprar o ticket até Coimbra-B e lá descer. Lá, você pega outro trem até Coimbra-A.

O local onde ficamos

Reservei por uma plataforma de aluguel de acomodações, tudo tranquilo, sem dor de cabeça. Fiquei em Coimbra baixa. É um local antigo, próximo à Rua Ferreira Borges. Essa rua é bem conhecida e por ela não transitam carros.

Em Coimbra baixa eu conseguia fazer tudo a pé. Mercados, talhos (açougue), cafés e, o mais importante, conseguia ir a pé até a Universidade de Coimbra. Outra boa dica: alugue um local com cozinha. É muito barato cozinhar por lá. Com 5 euros eu fazia uma refeição. Com direito a bacalhau e vinho.

A Universidade – Primeira Etapa do pós-doutoramento

A Universidade é fantástica, para dizer pouco. Fui recebido pela Doutora Maria João Antunes, coordenadora do pós-doutoramento em direito. Uma pessoa elegante, educadíssima. Apresentou-me toda a Universidade, a sala do catálogo, as bibliotecas e os espaços onde eu poderia estudar e pesquisar – inclusive o próprio Instituto Jurídico. Que, agora, mudou-se para um prédio ao lado da Universidade.

Nesta primeira estada minha não consegui conhecer nada do que o turista normal conhece na universidade. Não visitei a Biblioteca Joanina, nem a sala do museu, nem a capela São Miguel. Deixei esses programas para o segundo período. Durante estes primeiros 60 dias, o trabalho foi intenso. Reuni-me três ou quatro vezes com meu tutor, traçamos as metas e objetivos, alinhamos a pesquisa e afinamos nossos conhecimentos com um jantar, oferecido por ele, Doutor Pedro Caeiro, a quem tenho muito a agradecer.

Minha rotina era acordar pela manhã, ir à Universidade a pé, fazer fichamentos dos principais textos. Meu sumário já estava delimitado e aprovado pelo meu tutor. À tarde, novamente ia até a universidade. Às vezes usava a biblioteca, às vezes usava sala do catálogo. Pessoalmente, gostava mais da sala do catálogo. Além de ter um teto maravilhoso, é um local muito silencioso. Os estudantes realmente respeitam isso. E, na sala do catálogo, fui cotidianamente assistido por Elizabeth, uma secretária competentíssima. Sabia onde estavam as principais revistas e temas de meu interesse.

Nos finais de tarde, voltava ao meu local de estadia. Na Coimbra baixa, próximo à Rua Ferreira Borges, fica a biblioteca Almedina. Lá consegui exemplares que me auxiliaram muito no projeto. Ao lado da Universidade, no Palácio dos Melos, fica o Instituto de Direito Penal Econômico Europeu. Lá também encontrei uma pessoa da mais elevada educação, solidariedade e gentileza. Patrícia, que muito me ajudou.

Uma dica importante é levar os originais dos diplomas de graduação, especialização, mestrado e doutorado. A Universidade exige e tira cópia de tudo. Quem leva fotocópias tem que gastar posteriormente com correio internacional.

A universidade disponibiliza um cartão. Com ele você consegue tirar fotocópias, adquirir livros, internet e afins. Se os créditos acabarem, basta comprar mais. Leve seu laptop, porque os computadores são escassos e sempre disputados. A internet da faculdade funciona perfeitamente.

A Universidade – Segunda Etapa do pós-doutoramento

Retornei ao Brasil no final de março de 2018 e comecei a redigir meu trabalho imediatamente. O prazo para entrega do trabalho terminaria em agosto de 2018, com possibilidade de defesa perante o júri até dezembro do mesmo ano. Isso porque o calendário acadêmico, em Coimbra, inicia em agosto. Minha matrícula, portanto, ocorreu em agosto de 2017. Como escolhi a modalidade de um ano, meu prazo terminaria um ano depois.

O texto consiste no resultado escrito da pesquisa (a minha ficou em aproximadamente 70 laudas), mais um relatório de atividades – uma descrição pormenorizada das atividades executadas durante a pesquisa.

No final de novembro, embarquei novamente. Desta vez, sem emoção. O Júri, de altíssimo nível, foi composto pela Doutora Maria João Antunes, coordenadora do pós-doutorado em direito da Universidade de Coimbra; pelo meu tutor, Doutor Pedro Caeiro; e pelo convidado externo, Doutor João Conde Correia, magistrado do Ministério Público português. A defesa se deu no prédio novo do Instituto Jurídico.

A arguição durou quase três horas. Depois de muitas críticas, discordâncias e de – confesso – pensar que não seria aprovado, a pesquisa foi aprovada pelo Júri. “Considere-se um pós-doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra”.

A Universidade de Coimbra é exigente com sua produção e com os resultados de pesquisa. Se você pretende ir até lá, prepare-se para estudar seriamente. Não há muito tempo para passeio. Esse é um período de reflexão acerca do seu objeto de estudo e de aprimoramento da pesquisa. Mas é também uma experiência que abre novas oportunidades. No meu caso, a cereja do bolo veio com o convite da Transparência Internacional para integrar uma comissão de elaboração de projeto de lei que instituiria o confisco alargado no Brasil. Minha contribuição já consta das Novas Medidas contra a Corrupção.

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SOLON CÍCERO LINHARES – Professor de Direito Penal da PUCPR. Doutor em Direito pela PUCPR. Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra.

Ampliação dos presídios federais é a solução para o sistema carcerário? – Por Américo B. F. Junior e Cristiane C. Chmatalik

O Brasil avança para o recorde de mais de meio milhão de pessoas encarceradas. Há dificuldade ainda na precisão desses dados, mas o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) desenvolveu uma ferramenta de execução penal denominada de Banco Nacional de monitoramento de Prisões (BNMP 2.0), com o propósito de que haja um quantitativo preciso da população carcerária, que está em torno de 600 mil. Em outubro de 2018 houve o treinamento de servidores dos 27 Tribunais Estaduais (TJ) e dos cinco Tribunais Regionais Federais (TRF), sendo inseridas informações referentes a processos de execução penal de cerca de 543 mil presos, sob responsabilidade da Justiça Estadual, além de 2,6 mil na Justiça Federal. Desse total, 220 mil ainda não foram condenados e outros 321 mil cumprem pena. O índice de presos sem julgamento (40,7%) é um dos dados gerados pelo cadastro que podem resultar na formulação de políticas públicas judiciárias para melhorar o serviço prestado à população. O censo conduzido pelos tribunais vai produzir um retrato inédito da população carcerária brasileira, uma das cinco maiores do mundo.

A situação é crítica, e os dados do CNJ refletem a disfunção do sistema. Traduzem, também, a ineficiência do papel do Estado na recuperação dos presos e na função do encarceramento, já que muitas vezes as prisões passaram a ser agência fornecedora de mão de obra para facções criminosas.

Desde 2006, o sistema prisional brasileiro conta com presídios de segurança máxima voltados para receber justamente esses presos integrantes de organizações criminosas, que possam causar desestabilização do sistema penitenciário comum, responsáveis por atos de fuga, rebeliões, ou pela prática reiterada de crimes violentos, além de possibilitar também o isolamento de lideranças do crime organizado. A primeira unidade foi inaugurada em Catanduvas, no Paraná, e hoje conta com mais três unidades nos estados do Mato Grosso do Sul, em Campo Grande; Rondônia, em Porto Velho; e no Rio Grande do Norte, em Mossoró.

As penitenciárias federais foram inspiradas no modelo arquitetônico, gerencial e estratégico das Super Max do sistema americano. Os presídios possuem sedes nas regiões Sul, Norte e Nordeste, permitindo a adoção da estratégia de promover a inclusão do preso em região diferente e distante da sua origem, no escopo de dificultar ainda mais que ele permaneça em contato com integrantes da organização criminosa à qual pertence.

O sistema tem funcionado de maneira eficiente, pois desde sua existência, nunca houve uma fuga, rebelião ou apreensão de um único celular e, assim, os presídios cumprem seu papel de segurança máxima.

As quatro prisões federais ativas — Porto Velho/RO, Mossoró/RN, Campo Grande/MS e Catanduvas/PR — possuem conceito positivo dos juízes que as vistoriam. Três são consideradas boas e uma excelente, indicam dados do Sistema Geopresídios — Cadastro Nacional de Inspeções em Estabelecimentos Penais, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Cada unidade prisional federal conta com um juiz corregedor da Justiça Federal, a cargo da execução da pena. Assim como na esfera estadual, cabe a ele vistoriar no mínimo uma vez ao mês o local onde o preso estiver, como carceragens da Polícia Federal. A obrigação é prevista na Lei de Execução Penal (LEP) e na Resolução n. 47/2007 do CNJ.

A prestação de serviços em prisões federais segue padrão similar em todas as unidades. Um canal de alinhamento é o Fórum Permanente do Sistema Penitenciário Federal. O grupo, coordenado por um ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reúne os juízes corregedores das unidades a cada bimestre.

O sistema é de isolamento individual durante as 22 horas do dia. O contato físico dos presos com outras pessoas só ocorre no período diário de 2 horas, distribuído entre banho de sol coletivo, visita social ou íntima. A consulta com advogado precisa ser agendada. Como se observa, assemelha-se, e muito, ao Regime Disciplinar Diferenciado – RDD. A população carcerária máxima em cada unidade prisional é de 208 presos, sendo vedado por lei que seja excedida a capacidade.

Nos presídios federais as celas são individuais, e todo o atendimento ao preso é fornecido pelo sistema, como alimentação, educação, uniforme, para se evitar a entrada de qualquer material no presídio. Além disso, é feito um remanejamento periódico de presos entre as quatro unidades para que ele nunca atinja a capacidade máxima e os presos também não criem nenhum tipo e laço relacionado ao local.

Interessante pontuar que nunca há o cumprimento integral da pena nos presídios federais. E esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ.

A constituição prevê no seu artigo 24 a possibilidade de a União e dos estados-membros legislarem concorrentemente em direito penitenciário. A tradição no Brasil foi a atribuição de competência aos estados para executarem as penas privativas de liberdade, mesmo de condenados pela justiça da União.

O enunciado 192 da súmula do STJ, que sofre duras críticas de boa parte da magistratura, tem o objetivo de garantir uma unidade de pensamento na questão carcerária, definindo que, se o preso cumpre pena em presídio estadual, a competência será da vara de execução penal do estado, independente de qual justiça condenou e determinou a inclusão do condenado no sistema.

O STF reconheceu a existência de um estado de coisas inconstitucional em nosso sistema penitenciário, ou seja, há o reconhecimento de que graves violações a direitos humanos dos presos, cujo exemplo maior é a superlotação dos presídios, que ocorrem com frequência em nossa justiça.

Como ressaltamos isso não ocorre nos presídios federais, surge, então, o debate se deveria haver alteração na Constituição para federalizar o sistema carcerário ou se devemos expandir o número de presídios federais, bem como as hipóteses de encaminhamento de presos para esse regime?

Aristóteles já ensinava que problemas complexos não podem ter soluções simples, ou /,como afirmava Henry Mencken, para todo problema complexo existe sempre uma solução simples, elegante e completamente errada.

A execução penal já sofre do hibridismo de ser responsabilidade do executivo e do judiciário, a simples federalização, de per si, não será a solução se desacompanhada de uma série de medidas que busquem viabilizar o respeito à Constituição e aos direitos fundamentais e à efetividade da execução.

A criação de qualquer presídio federal somente poderia ser aprovada com a criação simultânea de uma nova vara federal com estrutura adequada para tratar das graves questões que envolvam a matéria. Não é possível ampliar competências ou responsabilidades sem que o judiciário seja adequadamente estruturado para tratar do tema.

A simples federalização não terá o condão de equacionar a falta de recursos materiais e humanos necessários para que alei penal e a execução da pena sejam cumpridas.

Por outro lado, admitir novos presídios federais sem que os condenados da justiça federal passem a cumprir penas nesses presídios é um paradoxo, pois haverá uma insuficiência de varas federais se for ampliada a competência para a inclusão da execução de pena privativa.

A lei de execução penal precisa de uma reformulação efetiva, mas é necessário que haja uma interlocução mais adequada entre judiciário e executivo, com a participação do MP, OAB, defensorias públicas e de toda a sociedade, a fim de viabilizar que o sistema prisional possa de fato cumprir com seu papel.

A federalização pode, desde que acompanhada de estrutura e alterações legislativas, inclusive com um melhor respeito ao princípio da intervenção mínima e fragmentariedade do direito penal, contribuir para o aperfeiçoamento do sistema prisional, mas não é panaceia ou solução mágica como algumas pessoas acreditam.

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Américo Bedê Freire Junior é juiz federal titular da 2ª Vara Criminal em Vitória/ES, professor do Programa de Pós graduação stricto sensu – doutorado e mestrado – da FDV, doutor em Direitos Fundamentais FDV/ES, mestre em Direitos Fundamentais FDV/ES, professor de Processo Penal da FDV/ES e professor coordenador do Grupo de Pesquisa “Hermenêutica jurídica e jurisdição constitucional” da FDV/ES.

Cristiane Conde Chmatalik é juíza federal titular da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, mestre em Direito da Cidade pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj) e membro do Comitê Nacional da Conciliação do CNJ.

O caminhar da terceirização no Brasil – Por Bruno Cesar Gonçalves Teixeira



“O trabalho não é uma mercadoria sujeita à lei da oferta e da procura, que se pode especular com salários, com a vida dos homens, como se faz com o trigo, o açúcar e o café.” (Leão XIII, Encíclica Rerum Novarum, 1891). É antigo, portanto, o entendimento de que o trabalho humano não pode ser visto como uma mercadoria a ser negociada e especulada. Se assim o fosse, seria contrário ao valor social do trabalho e à dignidade humana, fundamentos da República Federativa do Brasil (CF/88, artigo 1º).

Na França do século XIX, cenário de absoluta miséria e de desigualdade social — como bem retrata Victor Hugo no seu clássico romance Lés Miserables —, era comum que trabalhadores fossem contratados por meio de um terceiro, um intermediador, que lucrava com a locação de trabalho alheio, o que se chamava de marchandage. O lucro do intermediário nada mais seria que uma retirada forçada de parcela da contraprestação do trabalhador, transformando-o em uma espécie de traficante de mão de obra, o que é vedado tanto no Brasil quanto na França.

Ocorre que a terceirização não se confunde com intermediação de mão de obra. Terceirização (quando lícita) é a transferência de parcela da execução de atividades da empresa tomadora (ou contratante) para a empresa prestadora de serviços (ou contratada). Na terceirização, há a contratação de serviços específicos (e não contratação de mão de obra propriamente dita).

A terceirização, por ser uma relação triangular de trabalho, é exceção. A regra geral é uma relação bilateral de trabalho, em que o empregado presta serviços ao seu empregador, na sede do seu empregador, a quem está juridicamente subordinado. Na terceirização, há a modificação do parâmetro fático e jurídico da relação bilateral de trabalho. O empregado terceirizado passa a prestar serviços à empresa tomadora, que tem uma relação civil com a empresa prestadora de serviços que, por sua vez, é a verdadeira empregadora do terceirizado.

O objetivo da empresa tomadora dos serviços com a terceirização é reduzir custos e dar maior eficiência e produtividade à empresa, com a possibilidade de concentrar a maior parcela de seu capital (humano e tecnológico) na atividade principal e estratégica do seu objeto social (core business), de maneira a conseguir reduzir o preço final do produto e alcançar maior competitividade no mercado.

A primeira súmula que tratou do tema da terceirização no Brasil foi o Enunciado 256 do TST, do ano de 1986, com a seguinte redação:

“Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”.

Percebe-se, destarte, que a súmula do TST só permitia a relação triangular de trabalho em duas situações específicas: trabalho temporário e vigilância, eis que existiam leis específicas sobre os temas.

Em dezembro de 1993, já sob a égide da CF/88 — que deu um protagonismo maior ao Poder Judiciário —, a Súmula 256 foi revista e ampliada, transformando-se na Súmula 331 do TST, com a seguinte redação:

“SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

Parcela da doutrina trabalhista criticou o novo enunciado, pois restou ampliado o leque de possibilidades de relação triangular de trabalho. Não seriam mais trabalho temporário e vigilância, apenas. Tudo que fosse atividade-meio — verbi gratia, conservação, limpeza, copeiragem, recepção e reprografia —, desde que não houvesse pessoalidade nem subordinação direta, poderia ser terceirizado.

Ademais, também houve críticas a respeito da responsabilidade subsidiária (inspirada no artigo 455 da CLT), pois o tipo de responsabilidade que mais protegeria o trabalhador terceirizado seria a responsabilização solidária do tomador de serviços (sem benefício de ordem).

De 1993 até 2017, a terceirização, salvo legislações esparsas, era disciplinada pela Súmula 331 do TST. Com as mudanças das leis 13.429/2017 e 13.467/2017, ambos os institutos — trabalho temporário e terceirização — passaram a ser disciplinados no mesmo instrumento legal, qual seja, a Lei 6.019 de 1974. Essa lei, com as alterações de 2017, expressamente permite a terceirização da atividade-fim:

“Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”.

Mais recentemente, no dia 30/8/2018, o STF chancelou, por maioria (7 a 4), a terceirização da atividade-fim. A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte:

“É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.

Já na ADPF, julgada em conjunto, restou fixada a seguinte tese:

“1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.

Por conseguinte, dúvidas não há mais: atualmente, a terceirização no Brasil (seja da atividade-meio, seja da atividade-fim) possui base legal específica e foi ratificada pela magna corte.

Esse é o cenário atual. Certamente, ele será alvo de contundentes críticas (na verdade, já está sendo, mormente por parte do Ministério Público do Trabalho), bem como de pesquisas e de estudos para avaliar suas consequências e seus impactos nas relações laborais. De qualquer sorte, uma constatação já é inegável: a terceirização é um instituto inexorável nas relações trabalhistas hodiernas — do Brasil e do mundo.


Bruno Cesar Gonçalves Teixeira é procurador do Distrito Federal, advogado trabalhista e pós-graduado em Direito do Trabalho, Direito Civil e Direito Público.



Multipropriedade imobiliária no Brasil: antes nunca do que tarde? – Por Eduardo Tomasevicius Filho

No fim de 2018, foram promulgadas duas leis relacionadas com o mercado imobiliário. A primeira delas é a Lei n. 13.786, que regula o conteúdo dos contratos de aquisição de terrenos e unidades em edifícios ou condomínios de lotes, conferindo o direito de arrependimento na aquisição do imóvel em até sete dias a contar da data da assinatura do contrato, tanto no estande de vendas quanto fora da sede do incorporador. Tal dispositivo isenta de multa o incorporador imobiliário em caso de mora de até cento e oitenta dias a contar da data da entrega do imóvel, adotando-se entendimento jurisprudencial fixado no Recurso Especial n. 1.582.318-RJ do Superior Tribunal de Justiça, além de estabelecer o valor a ser restituído em caso de distrato ou inadimplemento contratual – o qual pode chegar a até 50% do que foi devidamente pago – quando a extinção desse contrato ocorrer ainda na fase de construção do edifício.

O segundo texto normativo, que entrará em vigor no dia 4 de fevereiro de 2019, nos termos do art. 1º da LINDB, é a Lei n. 13.777, a qual insere no Código Civil brasileiro a regulamentação da multipropriedade imobiliária. Essa nova espécie de condomínio, conhecido como “time-sharing” em inglês, “propriedad compartida” em espanhol, “multiproprieté” em francês e “multiproprietà” em italiano, consiste no uso e fruição de imóvel por determinado período de tempo ao longo do ano, em revezamento com outros multiproprietários. A multipropriedade imobiliária liga-se ao setor de turismo, razão pela qual vinha sendo regulada pela Deliberação Normativa n. 378/1997, da Embratur, sob a denominação de “sistema de tempo compartilhado em meios de hospedagem de turismo”.

Trata-se de alternativa à tradicional aquisição de imóveis em cidades litorâneas para veraneio (muito comum nos anos do século XX), os quais permanecem desocupados na maioria dos meses do ano, gerando despesas aos proprietários com contribuições condominiais e IPTU. Também serve a quem busca hospedagem em imóveis alugados, resorts e colônias de férias. Aliás, neste último exemplo, restava ao interessado a opção de ir nas épocas de baixa temporada ou, então, inscrever-se em sorteio de vagas nas de alta temporada, o que era frustrante para quem não tinha sido contemplado.

Agora, nestes dias em que vivemos, com custos de transação praticamente inexistentes, é possível acessar informações detalhadas sobre hotéis, casas, apartamentos e quartos no mundo inteiro – e as reservas são feitas com muita facilidade pela Internet. Isso sem falar na oferta de cruzeiros marítimos.

À vista disso, por que razão se deveria incentivar a multipropriedade imobiliária no Brasil mediante sua regulação no Código Civil?

É certo que cada pessoa possui liberdade para decidir quanto à melhor forma de desfrutar dos momentos de lazer. Todavia, algumas considerações precisam ser feitas acerca desse novo direito real derivado da propriedade.

A oferta de empreendimento instituído sob a forma de multipropriedade imobiliária sujeita-se aos arts. 30 e 31 do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, não se vê comumente tal proposta ser apresentada nos meios de comunicação ou por e-mail. Oferece-se aos hóspedes ou turistas de determinada cidade que vierem a passar por perto do local cujos apartamentos estão sendo comercializados. É comum que os vendedores perguntem ao potencial comprador se está gostando do hotel ou da cidade em questão e, sendo positiva a resposta, oferecem a possibilidade de ser “proprietário” de um dos apartamentos do hotel para usá-lo por uma ou duas semanas ao longo de um ano. O turista, que não esperava por essa ideia – além de estar empolgado com o bem-estar provavelmente vivenciado durante as férias –, não está no melhor momento para refletir adequadamente sobre o que virá a adquirir.

Caso opte pela aquisição, passada a euforia, chegar-se-ão os boletos para pagamento das despesas mensais. É, na prática, nesse momento em que o consumidor perceberá o impacto do pagamento da contribuição condominial no orçamento familiar. Virão as despesas ordinárias e extraordinárias para a manutenção do empreendimento em bom estado de conservação e com mobiliário renovado. O período no qual terá acesso ao apartamento pode ser inconveniente, por exemplo, por coincidir com o período em que está trabalhando. As chances de o multiproprietário não desejar mais retornar ao imóvel adquirido são grandes, porque ninguém precisa passar férias no mesmo local como se fazia antigamente. Dificilmente se interessará em participar das assembleias condominiais. A rentabilidade que poderá ter ao alugar a multipropriedade no período a que lhe cabe não é garantida, uma vez que nem sempre haverá alguém interessado em hospedar-se no local nesse período.

A consequência é previsível: o multiproprietário acaba por requerer a desistência do contrato ou simplesmente deixa de pagar as prestações relativas ao imóvel. A este se aplicará a Lei n. 13.786: impossibilidade de restituição do valor pago a título de comissão do corretor de imóveis, pagamento das obrigações relacionadas ao imóvel eventualmente inadimplidas e perda de parte dos valores pagos a título de indenização ao incorporador do empreendimento.

Ao final, a fração da multipropriedade será comercializada com outra pessoa, que também poderá desistir do contrato pelos mesmos motivos do multiproprietário anterior. Destarte, a função social do contrato, a qual consiste, nesse caso, em proporcionar o acesso ao direito à propriedade ou à concretização do direito ao lazer, é violada reiteradamente.

Não pretendo afirmar aqui que deve ser proibida a multipropriedade imobiliária no Brasil, tampouco que se trata de algo ilegal – ao contrário, até foi inserida no Código Civil! Ademais, há quem realmente goste de retornar várias vezes a determinado hotel ou resort. Porém, creio que poucas pessoas têm informações suficientes sobre esse novo direito real. Caberá aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público observarem como a oferta desse tipo de empreendimento é realizada no país, para que, no futuro, não se pense o seguinte acerca da multipropriedade imobiliária: “antes nunca do que tarde”.

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Eduardo Tomasevicius Filho é professor associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP.

Corte de recursos do Sistema S fere a CF e o princípio do não retrocesso social – Por Francisco Soares Campelo Filho

O corte de recursos destinados ao denominado Sistema S[1] tem sido defendido pelo atual ministro da Economia, Paulo Guedes, como uma das fontes para se diminuir o déficit orçamentário no Brasil[2]. Como efeito, também governos anteriores já manifestaram essa intenção, ainda que com o apoio de membros do próprio Poder Legislativo, a exemplo do Projeto de Lei 10.372/18[3].

Há, porém, alguns aspectos que deveriam ser observados, especialmente agora pelo atual governo, antes de se buscar atentar contra esses recursos. Vou tratar aqui apenas de dois, ambos de foro constitucional, em que pese existirem muitos mais, mas que deixarei para abordar em outra oportunidade.

Antes de adentrar na matéria constitucional, urge que se faça breve análise histórica considerando que esta tem importância fundamental para a compreensão da sociedade e do Direito[4].

O Brasil, na efervescência do Estado social, com o fim da Segunda Guerra Mundial, pós-revolução de 1930, vivia o surgimento da nova classe média profissional, “formada por uma imensa gama de profissões, incluindo profissionais liberais, a burocracia pública, e ampla tecnoburocracia privada formada por técnicos, administradores de empresas, assessores, empregados de escritório, empregados de empresas de serviços auxiliares da indústria e do comércio, vendedores, operários especializados e uma infinidade de outras profissões”[5].

Nesse contexto é que o governo, incapacitado de atender as demandas sociais emergentes, mas pressionado pela situação político-econômico-financeira, foi buscar na inciativa privada, na classe empresarial, o apoio necessário à consecução desses almejados fins sociais. A partir da década de 1940, então, os Serviços Sociais Autônomos passaram a ser criados.

A criação do Sistema S supriria diversas das obrigações constitucionais sociais do Estado, que ainda diminuía a pressão sobre si, permitindo também a aplicação de recursos em outras demandas, uma vez que as empresas criadas zelariam pela vida dos trabalhadores e de seus familiares, nos aspectos voltados à educação, cultura, lazer e saúde, dentre outros.

Tomando como base a história do Serviço Social do Comércio (Sesc), que pode servir de modelo de análise do Sistema S como um todo, guardadas as peculiaridades de cada um dos entes que o compõe, tem-se o Decreto-lei 9.853, de 13 de setembro de 1946[6], o qual atribuiu à Confederação Nacional do Comércio (CNC) a missão de criá-lo. O referido decreto-lei chama a atenção em dois pontos que o fundamentam. O primeiro é que o então presidente da República, general Eurico Gaspar Dutra, reconhece que a oportunidade de “organização de um serviço social em benefício dos empregados no comércio e das respectivas famílias” decorreu de “reunião de entidades sindicais do comércio e associações comerciais de todo o Brasil”.

O segundo ponto é que o presidente Eurico Gaspar Dutra também aduz em seus considerandos, que servem de fundamentação para o decreto em comento, que a “Confederação Nacional do Comércio, órgão máximo sindical da sua categoria, representativo da classe dos comerciantes, oferece sua colaboração”, “dispondo-se a empreender essa iniciativa com recursos proporcionados pelos empregadores”.

Ora, resta evidente que o que respaldou o mencionado decreto-lei foi justamente a iniciativa e o custeio por parte das entidades sindicais, capitaneadas pelas respectivas confederações, as quais deliberaram livremente pela consecução do projeto de criação e organização dos serviços sociais com recursos, ressalte-se, dos empregadores.

Não por menos, o artigo 1º do Regulamento do Sesc, aprovado pelo Decreto 61.836[7], de 5 de dezembro de 1967, reconhece expressamente a sua criação “pela Confederação Nacional do Comércio, nos termos do Decreto-lei nº 9.853, de 13 de setembro de 1946”.

Assim, após essa digressão histórica que culminou com a criação do Sistema S, deve ser ressaltado que a sua criação decorreu da vontade dos empresários que, sensibilizados com as necessidades sociais dos trabalhadores e com a incapacidade do governo em atender a contento os anseios de um novo Estado dito social, engendraram esforços na consecução de um fim social (o bem-estar de seus empregados e familiares), em respeito à própria função social das empresas.

Forçoso concluir, pois, que o Sistema S pertence aos empresários, posto que, indubitavelmente, criado e mantido por eles, conforme se comprova pelo contexto histórico delineado e pela legislação alhures referida.

Por sua vez, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 240[8], é cristalina ao estabelecer que as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários são destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, não podendo haver qualquer outra destinação, sob pena de ferir o estatuído no referido artigo.

Ora, a força normativa da Constituição só tem valor se for de fato implementada em toda a sua inteireza na prática social[9]. Querer dar outra destinação aos recursos dos empresários para os Serviços Sociais Autônomos (Sistema S) é desconhecer a própria origem desses recursos, bem como a vinculação estabelecida pelo referido artigo 240 da Constituição Federal, elementos que o Supremo Tribunal Federal também já reconheceu por ocasião do julgamento do RE 789.874/DF[10].

Como já apontado, os Serviços Sociais Autônomos desempenham uma importante e essencial função social, tanto para os trabalhadores e seus familiares quanto para o próprio empresariado que o financia, considerando que são oferecidos serviços de educação, inclusive de qualificação profissional, saúde, cultura, esporte, lazer, assistência, dentre outros, beneficiando milhões de pessoas e gerando milhares de empregos diretos e indiretos. São ações de relevantíssima utilidade social e pública e que contribuem para o implemento de direitos sociais estabelecidos na Constituição Federal. Por isso se diz que essas empresas do Sistema S trabalham em colaboração com o Estado.

Observe-se que o artigo 197 da CF/88 reconhece, como não poderia ser diferente, a relevância das ações e serviços de saúde, enquanto o artigo 205 aduz que a educação é um direito de todos. No tangente ao esporte, o artigo 217 aduz como direito de cada um a prática do desporto. Vários outros artigos de índole constitucional poderiam ser aqui invocados para demonstrar a relevância social dos serviços que são prestados pelas empresas que formam o Sistema S.

É sabido ainda que o artigo 6º da Constituição estabelece que a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados são direitos sociais, e se tem reconhecido a inserção desses direitos no corpo constitucional como um avanço que não se pode retroceder.

O grande jurista português J. J. Gomes Canotilho ensina que o princípio da democracia econômica e social aponta para a proibição de retrocesso social, indicando que os direitos sociais e econômicos, como o direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação, à saúde etc., uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. Dá conta o autor português que o princípio que veda o retrocesso social “limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana” e que “a violação no núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justiça social”[11].

O Sistema S, presente em todos os estados e em centenas de municípios espalhados pelo Brasil, representa a própria corporificação do desejo do legislador constituinte estampado no artigo 6º da Magna Carta de 1988[12]. A diminuição de seus recursos, seja de que forma se tentar implementar, configurar-se-á em verdadeiro confisco público e num retrocesso social sem precedentes na história do Brasil, quiçá da humanidade.

Querer retirar recursos do Sistema S como um delinquente com uma faca, na calada da noite, é apunhalar a Constituição da República, é usurpar direitos já conquistados e inseridos no patrimônio jurídico de milhões de cidadãos diariamente beneficiados com as ações sociais que são desenvolvidas.

É preciso lembrar, todavia, que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, tendo no Poder Judiciário o seu escudeiro-mor, responsável pela manutenção da ordem e do direito, freando e reprimindo excessos ou abusos que eventualmente possam ser perpetrados pelos demais poderes constituídos: Executivo e Legislativo. Felizmente, tem-se no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, inciso XXXV, o estabelecimento de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.


Francisco Soares Campelo Filho é advogado e professor da Escola Superior da Magistratura do Estado do Piauí (Esmepi). Doutorando em Direito e Políticas Publicas pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB), mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos) e membro da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

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[1] Em que pese ter restrições à denominação Sistema S, a adotarei nesse texto para facilitar a compreensão do leitor. Também por questão didática utilizarei a expressão Serviços Sociais Autônomos como sinônimo de Sistema S.
[2] https://g1.globo.com/economia/noticia/2018/12/17/futuro-ministro-da-economia-defende-cortes-no-sistema-s.ghtml
[3] http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2178170
[4] Jürgen Habermas, na obra Más allá del Estado nacional, ao tratar da importância de se aprender através da história, salienta que “el acontecer histórico cobra un núcleo de validez que antecede a toda reflexión (…) pero ‘la’ historia solo sigue siendo fuente de algo digno de saberse porque de ella podemos seguir tomando, según parece, criterios y valores (…)” e “sin embargo, la justificación hermenéutica de la historia como una inteligente magistra vitae tiene para los filósofos y escritores, y en general para los intelectuales y científicos de espíritu, algo que resulta prima facie convincente” (Más allá del Estado nacional. Trad. Manuel Jiménez Redondo. México: FCE., 2000, p. 46-48).
[5] BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. A Construção Política do Brasil. Sociedade, economia a e Estado desde a independência. Editora 34. 2ª ed. 2015. São Paulo. p. 126.
[6] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del9853.htm
[7] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1950-1969/D61836.htm
[8] Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
[9] De fato, a existência de uma Ordem Constitucional expressa uma condição de possibilidade para que a Constituição converta-se “na ordem geral objetiva do complexo de relações da vida”, tal como expressa Konrad Hesse ao discorrer sobre a força normativa da Constituição. É que o autor alemão defende que, para que a força normativa de que trata possua eficácia, a Constituição deve transformar-se em uma força ativa, mas para tanto urge que ela seja capaz de “orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida” e possa também “identificar a vontade de se concretizar essa ordem”, devendo existir não apenas a “vontade de poder”, mas também a “vontade de Constituição”[9]. Nesse toar, Hesse aponta que para “um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição” é preciso que ela seja praticada, não podendo depender tão-só do seu conteúdo.
Hesse reconhece, todavia, estar na interpretação da Constituição o ponto nevrálgico para a “consolidação e preservação da força normativa”, considerando-se que “a interpretação constitucional está submetida a princípio da ótima concretização da norma (Gebot optimaler Verwirklichung der Norm)”, sugerindo que para que haja uma interpretação adequada, faz-se necessário “concretizar de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação”. HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Mendes. Fabris, Porto Alegre. 1991, pp. 18-19.
[10] http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo759.htm
[11] Para Canotilho, “o reconhecimento desta proteção de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente alicerçadas. A violação no núcleo essencial efectivado justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justiça social. (…) A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3.).
[12] O Senac, por exemplo, está presente em mais de 2.200 municípios, de Norte a Sul do Brasil, onde mantém infraestrutura de ponta composta de mais de 600 unidades escolares, empresas pedagógicas e unidades móveis, constituindo-se no maior centro de qualificação profissional do Brasil. http://www.senac.br; O Sesc possui 391 Unidades no Brasil, sendo 79 Centro Educacionais e 50 Unidades de Turismo e Lazer.
http://www.sesc.com.br/portal/sesc/unidades/unidades?WCM_Page.ResetAll=TRUE&tipo&estado

Direito do Trabalho no Brasil e nos EUA, não Comparemos Alhos Com Bugalhos – por Cesar Zucatti Pritsch

Está muito na moda apontar os EUA como exemplo, dizendo que não precisamos de direitos trabalhistas nem de Justiça do Trabalho. Mas a Alemanha e a Inglaterra – outros países de capitalismo central e modelos econômicos bem sucedidos – também possuem uma Justiça especializada para as causas trabalhistas e vão muito bem, obrigado.

Na realidade, os EUA são um país com um sistema jurídico que é exceção no planeta, um ponto fora da curva, um país muito diferente para que possamos traçar uma comparação útil. Lá, a União pode legislar muito pouco (federalismo muito forte), existe relativamente pouca legislação federal, quase tudo é competência legislativa estadual (utilizam a Commerce Clause da Constituição para justificar, às vezes de forma até risível, o poder federal de legislar sobre um determinado tema).

Já os estados têm dificuldade de implementar direitos trabalhistas porque as indústrias migrariam para os estados onde há menos direitos (assim como aqui existe guerra tributária entre os estados, lá esse tipo de “guerra” legislativa também existe na esfera dos direitos trabalhistas, seara predominantemente estadual, inibindo a evolução de tais direitos).

Com um nível de direitos tão baixo (salvo onde haja competição por trabalhadores mais técnicos/especializados ou sindicatos fortes) o empregado comum fica em uma situação muito vulnerável. Se perder o emprego, pode cair na miséria rapidamente, exaurindo sua poupança em um ou dois meses, passando a viver do welfare ou social security, quando cabível.

Isso não chega a causar lá maiores problemas porque a economia dos EUA é a maior do mundo há quase um século, geralmente com pleno emprego. Os EUA se industrializaram logo depois da Inglaterra e largaram junto com a Alemanha na corrida pela hegemonia econômica mundial. Com as grandes guerras, as economias europeias destruídas ficaram para trás e os EUA dominaram.

Assim, essa comparação com os EUA, embora tentadora, é frágil porque compara alhos com bugalhos. Nossa legislação pode ter problemas (havia sindicatos demais, claro – mas o remédio foi amargo agora eles podem acabar de vez, pelo sufocamento financeiro, talvez não sobre nenhum).


CESAR ZUCATTI PRITSCH é Juiz do Trabalho no TRT-RS e Juris Doctor pela Universidade Internacional da Flórida/EUA.

STF e a suspensão da investigação contra Fabrício Queiroz: dois pesos e duas medidas?

O mundo jurídico foi surpreendido, novamente, com uma decisão liminar, no mínimo estranha, proferida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF),  Luiz Fux, suspendendo a tramitação do Procedimento de Investigação Criminal (PIC) instaurado pelo Ministério Público do Rio de Janeiro em face do policial militar Fabrício José Carlos de Queiroz, que era assessor parlamentar de Flávio Bolsonaro na Alerj (Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro).

O referido PIC tinha por escopo apurar movimentação financeira “estranha” nas contas de Queiroz no valor de R$ 1, 2 milhão no período entre janeiro de 2016 e janeiro de 2017, o qual corresponde à época em que era motorista do filho do presidente Bolsonaro.

Vice-presidente do STF e ministro de plantão durante o recesso do Judiciário, Fux atendeu a pedido do deputado estadual e senador eleito Flavio Bolsonaro, parasuspender provisoriamente, até que relator do caso, ministro Marco Aurélio Mello, as investigações desenvolvidas pelo Ministério Público Fluminense, retornar a suas atividades após o recesso.

Ressalte-se, por oportuno, que a ausência de publicidade do ato judicial, além de aguçar a curiosidade dos cidadãos, permite que os operadores do direito levantem algumas dúvidas quanto à pertinência e a correção da medida tomada, mesmo porque a Reclamação foi ajuizada por Flavio Bolsonoro, ao que se sabe, não é investigado pelo Ministério Público.

Caberia ao clã Bolsonaro vir a público e esclarecer qual a fundamentação esposada do referido instrumento constitucional, que tem hipótese de cabimento restritas, senão vejamos:

a) para preservar a competência dos tribunais superiores;

b) para a garantia da autoridade de suas decisões;

c) contra decisão judicial ou ato administrativo que contrariar, negar vigência ou aplicar indevidamente entendimento consagrado em súmula vinculante; e

d) para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.

Tudo indica que seja por conta de Flavio Bolsonaro ter se diplomado Senador da República, o que, em tese remeteria a investigação, diante do foro por prerrogativa de função do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que a Corte Suprema, em 3 de maio de 2018, por maioria de votos, prevaleceu entendimento do ministro Luís Roberto Barroso, que foi acompanhado pelos ministros por Rosa Weber, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Luiz Fux, Marco Aurélio Melo e Celso de Mello, de que o “foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas”.

Não se pode olvidar que as investigações deflagradas pelo Ministério Público do Rio de Janeiro tiveram sua gênese nas informações fornecidas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, consistentes em movimentações financeiras incompatíveis do motorista de Flávio Bolsonaro, bem como a existem de supostos funcionários fantasma e saques em dinheiro realizadas por assessores do parlamentar fluminense.

Dessa forma, tendo em vista que a única hipótese plausível para a impetração da Reclamação, na espécie, é para preservar a competência dos tribunais superiores, a decisão liminar do ministro Fux afrontou a decisão exarada pela maioria do Supremo, inclusive o entendimento do próprio ministro, na Ação Penal 937, uma vez que os fatos ocorreram no período em que era Deputado Estadual, o que afastaria a prerrogativa de função e a atração da presidência das investigações para o STF.

Assim, ficam no ar as seguintes indagações: o ministro Luiz Fux decidiu contrariando o princípio da colegialidade que tanto defende? São dois pesos e duas medidas de acordo com o freguês? Qual seria a visão do Ministro Sergio Moro neste estranho episódio?

Segundo apontado pelo jornalista Gerson Camaroti, a cúpula das Forças Armadas e o Ministro do Gabinete Segurança  Institucional, General Augusto Heleno, se mostraram desconfortáveis com o pedido manejado pelo Flávio e com a decisão liminar.

Por enquanto, permanece a estranheza no imaginário dos cidadãos brasileiros!

*Marcelo Aith é especialista em Direito Criminal e Direito Público