Convênio ICMS 109/2024: Flexibilidade tributária ou risco de Guerra Fiscal?
Por Iago Figueiredo*
Recentemente, duas importantes vitórias nos tribunais em Macaé, Rio de Janeiro, e Juiz de Fora, Minas Gerais, se tornaram um marco no Direito Tributário. As decisões judiciais, obtidas por meio de mandados de segurança, determinaram que o adicional de ICMS, destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), fosse excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. As sentenças estão alinhadas com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (“tese do século”), que já havia excluído o ICMS da base de cálculo desses tributos.
A relevância dessas decisões é inegável, uma vez que reafirmam o entendimento de que o adicional de ICMS não constitui receita própria das empresas, mas apenas um valor que transita pela contabilidade antes de ser direcionado aos cofres públicos. Esse argumento foi o ponto central de nossa defesa, na qual sustentamos que tal adicional não poderia ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não reflete a geração de riqueza ou receita pelas empresas.
No caso do Rio de Janeiro, o tribunal reconheceu de forma clara que o adicional de ICMS destinado ao FECP não se enquadra no conceito de receita bruta estabelecido pelo artigo 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal.
Ao contrário, trata-se de um valor que deve ser repassado ao Estado, e, portanto, não pode ser tributado. Essa decisão reflete o posicionamento já consolidado pelo STF no Recurso Extraordinário nº 574.706, onde se firmou o entendimento de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, reforçando a necessidade de exclusão também do adicional para o FECP.
Em Minas Gerais, o desfecho foi igualmente favorável. O tribunal local, ao analisar o adicional de ICMS, concluiu que ele não representa receita da empresa e, por isso, deve ser excluído da base de cálculo das contribuições. Além disso, os contribuintes afetados por essa decisão poderão compensar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, corrigidos pela Taxa Selic.
Essas vitórias judiciais são um marco significativo, pois possibilitam que empresas façam ajustes suas bases de cálculo e obtenham uma economia considerável em suas operações. Mais do que isso, abrem precedentes para que outras companhias busquem o mesmo direito, gerando um impacto positivo na gestão tributária de forma geral.
A exclusão desse encargo da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS está diretamente conectada ao princípio da não cumulatividade, previsto na nossa Legislação, e garante que as empresas não sejam oneradas de forma indevida.
O impacto dessas decisões também é relevante diante do posicionamento recente da Receita Federal, que, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, tentou reverter esse entendimento ao propor que o adicional de ICMS ao FECP fosse incluído na base de cálculo.
Essa interpretação, porém, não se sustenta perante o que foi decidido pelo STF. Com isso, o cenário tributário para as empresas que operam em estados que aplicam o FECP torna-se mais claro, trazendo segurança jurídica e previsibilidade para os seus fluxos de caixa.
É inegável que a correta compreensão da tributação no Brasil é um fator determinante para a competitividade e sustentabilidade das empresas. A exclusão do adicional de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente após o reconhecimento judicial desses direitos, representa um passo importante para a simplificação e justiça no sistema tributário.
Como advogados, é essencial seguirmos atentos às evoluções no campo do direito tributário, trabalhando de forma proativa para garantir que clientes estejam sempre resguardados contra cobranças indevidas e possam operar com a tranquilidade necessária para o crescimento de seus negócios.
Essas vitórias reiteram a importância do compromisso dos profissionais tributários em fornecer soluções jurídicas de alto nível e alinhadas aos mais recentes entendimentos jurisprudenciais, sempre focando na proteção e na maximização dos direitos dos contribuintes.
Sobre o escritório MOADV – Moacyr Oliveira Advogados
O escritório MOADV tem como fundador o advogado Moacyr Oliveira, reconhecido nome da advocacia que atuou como Superintendente de Tributação, Superintendente de Fiscalização, Presidente do Conselho de Contribuintes e Subsecretário Especial junto à Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro (SEFAZ-RJ). O escritório conta com especialistas nas áreas de Direito Tributário, Público, Constitucional e Relações Institucionais com sede no Rio de Janeiro.
